ההלכה ביחס לפגמים בערבות הבנקאית הינה הלכה נוקשה ודווקנית. כמעט כל פגם בערבות הבנקאית – גם כזה שנחזה להיות פעוט – יביא לפסילתה. כפי שציינו בעלונים קודמים, הלכה זו עוררה "חוסר נחת שיפוטי" בפסקי דין שונים של בתי המשפט לעניינים מנהליים. ההסתייגות מנוקשותה של ההלכה הביאה, לעיתים לנסיונות שיפוטיים להצר אותה או לאבחן אותה כדי להימנע מתוצאות שנראו בלתי צודקות.

פסק דין מעניין במיוחד מדגים את הדעות החלוקות בקרב שופטי העליון ביחס להלכה זו. חשוב מכך, פסק הדין מלמד על הבדלי הגישות העמוקים בפסיקה ביחס לדיני המכרזים בין האוחזים בגישה הדווקנית והפורמליסטית ביחס לדיני מכרזים לבין אלו האוחזים בגישה מידתית ופרגמטית. לא רק תוצאתו של פסק הדין הינה בעלת חשיבות אלא גם – ואולי בעיקר – הבדלי הגישה העקרוניים בין השופטים שהיוו את דעת הרוב לבין השופט שבדעת המיעוט.

מפאת חשיבותו ומורכבותו של פסק הדין יוקדש עלון זה במלואו לפסק הדין.

עע"מ 5375/15 בטחון שירותים אבידר נ' נתיבי ישראל ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות:

המערערת הגישה הצעה למכרז שפרסמה חברת נתיבי ישראל ("נת"י") וצרפה אליה ערבות בנקאית בסך 3 מיליון ₪ שתוקפה עד ליום 25.6.16. ואולם, במקום שיירשם בראש הערבות התאריך 25.3.2015, כפי שנדרש בתנאי המכרז, נרשם התאריך 23.6.2015. בבדיקת הצעת המערערת לא זוהה הפגם האמור בתוקף הערבות.
לבקשת נת"י הוארכה הערבות עד ליום 25.7.15 ובכתב הארכת הערבות צויין התאריך הנכון למועד תחילת הערבות (23.3.2015).
בעקבות זכיית המערערת במרכז פנתה מציעה אחרת לנת"י ודרשה לפסול את הצעת המערערת בגין פגם בערבות. בעקבות פנייה זו הציגה המערערת בפני נת"י מכתב של הבנק הערב המאשר כי הערבות שצורפה להצעתה הוצאה ביום 23.3.15 והייתה בתוקף ממועד זה ואילך, וזאת על אף שנרשם בטעות בראש הערבות התאריך 23.6.16.
ועדת המכרזים פסלה את הצעת המערערת בגין פגם בערבות. בית המשפט לעניינים מנהליים דחה את עתירת המבקשת. מכאן הערעור.

השאלות המשפטיות:

האם בנסיבות העניין מתקיימים התנאים המצדיקים את אי פסילת ההצעה חרף הפגם שנפל בערבות? האם יש מקום לשנות מהגישה הדווקנית ביחס לפגמים בערבות?

עמדת שופטי הרוב (הנשיאה הש' נאור והמשנה לנשיאה הש' רובינשטיין):

הלכה היא כי תוצאתו של פגם בערבות היא פסילת ההצעה וזאת מבלי שיהא צורך להעמיק חקר בפשר הטעות או בכוונת המציע או הערב. החלטת ועדת המכרזים לצעוד בדרך זו, ולדקדק בעניין הערבות, היא החלטה סבירה שאינה מצדיקה התערבות שיפוטית.
בהלכת אדמונית החורש נקבע כי במקרים נדירים ניתן להכשיר הצעה שבערבות הבנקאית שצורפה אליה נפלה טעות מסוג פליטת קולמוס או השמטה מקרית. אך זאת רק בהתקיים התנאים המצטברים הבאים:

הראשון, כי הטעות נלמדת מהערבות עצמה;
השני, כי ניתן לעמוד על כוונתו האמיתית של השוגה מתוך ראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרז;

השלישי, כי על פני הדברים נראה שמדובר בטעות בתום לב;
והרביעי, כי אין בטעות או בתיקונה כדי לפגוע בשוויון בין המציעים במכרז.

בית המשפט מניח כי בעניינו מתקיים התנאי השלישי והרביעי. עם זאת תנאי הלכת אדמונית החורש הינם תנאים מצטברים והתנאי הראשון והשני אינם מתקיימים.
באשר לתנאי הראשון הדורש כי הטעות תלמד מהערבות עצמה:

טוענת המערערת כי העובדה שמדובר בפליטת קולמוס עולה מהערבות עצמה שכן, לטענתה, אין היגיון בהוצאת ערבות לשלושה ימים בלבד. אין לקבל טענה זו.
כדי לסווג טעות כטעות העולה מהערבות עצמה צריך שהיא תהיה טעות "הזועקת לתיקון" ההופכת את הערבות למסמך חסר הגיון פנימי. המעיין בערבות לא יצביע על קיומה של טעות, אף שמדובר בערבות לטווח זמנים קצר. טווח זמנים זה עלול להעלות חשד כי המדובר בערבות, אך לא ניתן לומר כי הטעות נלמדת מהערבות עצמה.

באשר לתנאי השני הדורש כי ראיות אובייקטיביות בדבר הטעות היו בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת התיבה:

כתב הארכת הערבות ומכתב הבנק הערב שאישר כי נפלה טעות בגוף הערבות וכי בפועל היא הייתה בתוקף מהמועד הנדרש לא ניצבו בפני ועדת המכרזים במועד הרלבנטי – הוא מועד פתיחת תיבת המכרזים – אלא רק לאחריו.

אין לדרוש מועדת מכרזים התעסקות בהבחנות דקות. מן הראוי שועדות המכרזים יקפידו על דיוק והקפדה בעניין כתבי הערבות.
הגם שהדבר אינו נתמך במחקר, נראה כי הלקח מהמדיניות המשפטית הנוקשה ביחס לפגמים בערבות נלמד וכי התמעטו התקלות ופחתו לאין שיעור המקרים בהם עוסקים בתי המשפט בפגמים בערבות.

עמדת שופט המיעוט י. עמית

אין לאמץ את המדיניות הדווקנית ביחס לפגמים בערבות אותה מתווים שופטי הרוב.
המכרז הינו אמצעי שנועד להגביר את היעילות הכלכלית. פסילת הצעות במכרז שבו פגמים שלעיתים הם עניין של מה בכך, תוך גרימת נזק כספי של ממש לקופת הציבור, בוודאי שאינה מקדמת יעילות כלכלית.
הגם שבתחרות בין עקרון השוויון לעקרון היעילות הכלכלית ידו של הראשון הינה על העליונה, יש לתת משקל גם לעקרונות היעילות הכלכלית כאשר התוצאה היא פסילת ההצעה תוך גרימת הפסד של ממש לקופה הציבורית ולאינטרס הציבורי.
הגם שעקרונית פגם בערבות מוביל לפגיעה בעקרון השוויון, הרי שיש מקרים שבהם הפגם בערבות הינו כה שולי וטפל, עד שהפגיעה הלכאורית בשיוויון איננה מצדיקה את פסילת ההצעה.
מאז ומעולם הכירה הפסיקה בקיומם של מקרים חריגים שבהם לא תיפסל הערבות. אלא שהגישה הדווקנית העצימה את כוחו של הכלל (פסילה) בעוד שהחריג כמעט התרוקן מתוכן.
יש לנטות אל עבר הגישה המרוככת שלפיה טעות בכתב הערבות אינה מובילה מיניה וביה לפסילת ההצעה על הסף, ויש לבחון את טיבה ומאפייניה של הטעות. ככל שמדובר בטעות שולית שנעשתה בתום-לב, כאשר אין חשש למניפולציה מצד המציע, כאשר הערבות ניתנת לחילוט וכאשר הפגם תוקן, אין עקרון השיוויון מחייב בהכרח את פסילת ההצעה.
ההלכה הפסוקה הרחיבה את קשת המקרים בהם נפסלה הצעה עקב פגם בערבות הבנקאית, גם לערבות מיטיבה וגם כאשר, על פניו, היה מדובר בפגם פעוט הנובע מטעות קולמוס או טעות בתום לב, שאין בה כדי להקנות יתרון של ממש למציע, או כדי להקים חשש של ממש לאפשרות לממש את הערבות. יש מקום לשנות מגמה זו. עקרון השוויון אינו סיסמה מיכנית, ויש לזהות ולאתר אם מאחורי פגמים זניחים ושוליים בערבות בנקאית יש כדי לפגוע בשוויון המהותי בין המציעים.
הטענה העומדת בבסיס הגישה הדווקנית היא כי הקפדה שיפוטית בנושא הזה תפחית טעויות. למרות שההלכה ידועה לכל העוסקים בדיני המכרזים הרי שטעויות רבות עדיין נופלות בכתבי ערבות. הסיבה לכך היא שאנו עוסקים בבני אנוש והשאיפה לאפס טעויות בערבות היא אידיאל שלא ניתן להגשימו. בפועל, הגישה הדווקנית בנושא ערבויות לא הצליחה לשרש את הפגמים המתגלים, חדשות לבקרים, בערבויות מחד גיסא. מאידך גיסא, הגישה הזו מכבידה על הקופה הציבורית מבלי לקדם באמת את ערך השוויון וההגינות.
הפסילה הכמעט "אוטומטית" של הצעה בגין פגם שנפל בערבות בנקאית, סותרת גם את הגישה לפיה "בבחירת הסעד הראוי, יש לשאוף לתוצאה האופטימאלית אשר תסיר את הפגם, תוך פגיעה מינימאלית בהליכי המכרז ובמתחרים, נוכח המשאבים המושקעים מצד כל המעורבים בהליכים אלה.
הגם שיש לנהוג בקפדנות בטעויות בהצעות הרי שאם מתגלה טעות בערבות, על ועדת המכרזים לבחון את מקורה ולהחליט האם מדובר בפגם שיש לנהוג בו בכבדרך כלל, או כחריג היוצא מן הכלל.
בנסיבות העניין יש להכשיר את הערבות:

המועד האחרון להגשת ההצעות במכרז היה יום 25.3.16 ולכן כאשר הערבות נושאת את תאריך יום 25.6.16 ברור, על פניו, כי מדובר בטעות סופר. אין זה סביר להוציא ערבות שתעמוד בתוקף למשך שלושה ימים בלבד החל מסוף חודש יוני 2015. ברור כי מדובר בפליטת קולמוס.

באשר לתנאי הדורש כי "ניתן ללמוד על כוונתו האמיתית של המציע מראיות המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרז" נכון שהמסמכים שמלמדים על כוונתו האמיתית של המציע עמדו בפני ועדת המכרזים רק לאחר מועד פתיחת תיבת המכרז. אולם עדיין ניתן היה להבין גם מתוך כתב הערבות עצמו כי הכוונה היתה להעמיד ערבות החל מיום 23.3.2015, כפי שנדרש במכרז.

פסילת ההצעה לא תורמת ליעילות הכלכלית, ואינה מקדמת ערכים של הגינות ושיוויון.

טעות ההקלדה שנפלה בכתב הערבות לא היטיבה כהוא זה עם המערערת, לא הקנתה לה טווח תמרון או פתח לרכישת יתרון לא הוגן על יתר המציעים, ולא הפכה את הערבות הבנקאית לבלתי ניתנת לחילוט. לא מדובר בתכסיסנות ולא במניפולציה, אלא בקוצו של יו"ד.

הערות בשולי הפסיקה

בחינתו של פסק הדין מגלה מחלוקות עמוקות בין השופטים ביחס למדיניות המשפטית הראויה ביחס לדיני המכרזים.
על פי גישת שופטי הרוב יש לנקוט בגישה דווקנית נוקשה ביחס לדיני המכרזים. גישה כזו נסמכת על טיעון "המדרון החלקלק", כלומר התרת הרסן במקרה אחד תביא לאורך הדרך לפריצת הגדר ופתיחת פתח לשרירות ולשחיתות.
אדן נוסף עליו נשענת גישה זו הינו היעילות המנהלית. לפי גישה זו ועדת המכרזים צריכה לפעול על פי כללים ברורים וחדים. הגמשת הכללים תחייב את ועדת המכרזים להדרש לאבחנות דקות ולדיונים ממושכים. מחד גיסא, הדבר יביא להעדר יעילות ולהתמשכות ההליכים המכרזיים. מאידך גיסא, העדר כללים חד משמעיים "יזמין" הליכים משפטיים רבים, יכביד על בתי המשפט ועל מפרסמי מכרזים ויגרום בתורו לעיכוב נוסף במימוש מכרזים.
על פי גישת שופט המיעוט פסילת הצעות במכרז בשל פגמים שלפעמים הינם זניחים פוגעת ביעילות הכלכלית ומסבה נזק כספי ממשי לקופת הציבור. הקפדה בנושאי פסילת הצעות יש בה בכדי להביא להקטנת הטעויות, אולם הקפדת יתר מביאה לפגיעה באינטרס הציבורי. לגישתו יש לנקוט בגישה מרוככת ומידתית שתבדוק כל פגם בערבות לגופו.
אבקש להעיר הערה נוספת הנוגעת לתנאי בהלכת אדמונית החורש לפיו ניתן לעמוד על כוונתו האמיתית של השוגה מתוך ראיות אובייקטיביות, המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרז. החלת תנאי זה כפשוטו וכלשונו תביא לכך שכמעט ולא ניתן יהיה להכשיר פגמים בערבויות. קשה מאוד להבין מהן הראיות האובייקטיביות שיכולות להיות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת התיבה. הראיה "הקלאסית" בעניין זה היא מכתב של הבנק מנפיק הערבות המבהיר כי הטעות בנוסח הערבות היא שלו וכי יכבד את הערבות בנוסח שנדרש מראש. דא עקא שמטבע הדברים הטעות בנוסח הערבות מתבררת לאחר פתיחת התיבה ומשכך מכתב ההבהרות מהבנק יובא בפני ועדת המכרזים רק לאחר מועד זה. ויצויין, כי גם מעובדות פסק הדין בעניין אדמונית החורש עצמו נראה, כי גם שם מכתב ההבהרות מהבנק ניתן לאחר פתיחת התיבה.

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני