ועדות המכרזים מצוות להקפיד על העמידה בתנאי הסף שכן בכך נשמר גם ערך השוויון וטוהר המידות. לעתים, על מנת להימנע מפסילת הצעה אטרקטיבית, מפרשות ועדות המכרזים את תנאי הסף באופן גמיש, פעולה שיכולה לבוא על חשבון עיקרון השוויון בין מציעים. מקרה כזה הגיע לפתחו של בית המשפט העליון בעניין א.נ.א חשמל.

עע"מ 5511/13 א.נ.א. חשמל בע"מ נ' חברת נמל אשדוד

תמצית העובדות הרלבנטיות:

חברת נמל אשדוד פרסמה מכרז לאספקת שירותי תחזוקה ועבודות התקנה ברשת חשמל מתח נמוך (להלן: "העבודות").
תנאי סף במכרז (להלן: "תנאי הסף") דרש מהמציעים נסיון כדלקמן:
בין השניים 2008-2012 ביצע עבודות אצל 3 מזמינים לפחות כאשר ההיקף הכספי השנתי של העבודות אצל כל מזמין היה 500,000 ₪ לפחות בכל אחת מהשנים.
לחלופין: בין השנים 2008-2012 המציע ביצוע עבודות אצל מזמין אחד לפחות בהיקף כספי שנתי של 2,000,000 ₪ לפחות בכל אחת מהשנים.
לחברת אלקו שניגשה למכרז היו בשנת 2010 רק שני מזמינים אשר אצל כל אחד מהם ביצעה (בנפרד) עבודות בהיקף הנמוך משני מיליון ₪.
העותרת טענה כי אלקו אינה עומדת בתנאי הסף. אלקו טענה שניתן לעמוד בתנאי החלופי באמצעות הצבעה על שני מזמינים שסך כל הזמנותיהם המשותפות עולה על 2 מיליון ₪ (להלן: "פרשנות אלקו").
ועדת המכרזים ביקשה הבהרה מאלקו ולאחריה החליטה שהגם שאין היא מסכימה לפרשנותה של אלקו, היא סבורה כי נוסח החלופה השניה של תנאי הסף סובל פרשנות לפיה ניתן לצבור היקף ממספר מזמינים ובלבד שבין אלה נכלל גם מציע בעל היקף משמעותי, שלא יפחת מ-500,000 ₪ (להלן: "פרשנות ועדת המכרזים"). לפי פרשנות זו עומדת ההצעה בתנאי הסף.

השאלות המשפטיות:

מהי הדרך הנכונה לפרש תנאי סף?
האם בנסיבות העניין ניתן לפרש את תנאי הסף באופן שפירשה אותו אלקו או באופן שפירשה אותו ועדת המכרזים?

נפסק:

ההקפדה על עמידה בתנאי הסף נועדה לשמור על השוויון ועל טוהר המידות ולוודא כי המציעים מתמודדים בתנאים שווים. כמו כן הקפדה זו נועדה למנוע מצב שבו אחד המציעים נהנה מתנאים מקלים ביחס למציעים אחרים, לרבות ביחס למציעים פוטנציאליים אשר לא ניגשו למכרז כי סברו שאינם עומדים בתנאי הסף.
תכליתו של תנאי הסף היא לוודא כי החברה הזוכה תהיה בעלת ניסיון משמעותי בביצוע העבודות. נקודת המוצא לפרשנות תנאי המכרז היא לשונו. מבין האפשרויות הלשוניות תבחר האפשרות הלשונית המגשימה בצורה מיטבית את מטרות המכרז.
פרשנותה של אלקו יש אחיזה בלשון המכרז. לשון המכרז סובלת פרשנות לפיה הדרישה החלופית מאפשרת השתתפות במכרז של מציעים שהעניקו שירותים בהיקף של שני מיליון שקלים למספר בלתי מוגבל של מציעים.
חרף האמור לעיל פרשנות זו מביאה לתוצאה בלתי סבירה לפיה עומד בתנאי הסף גם מציע שהעניק שירותים לשני מיליון מזמינים, כל אחד מהם בהיקף של שקל אחד. פרשנות כזו עשויה להביא לתוצאה אבסורדית שאינה מגשימה את תכליתו של תנאי הסף ותוצאה זו איננה סבירה.
כדי למנוע תוצאה אבסורדית זו נתנה ועדת המכרזים פרשנות שונה משל אלקו לתנאי הסף. הועדה הגמישה את תנאי הסף וקבעה כי ניתן לקבל מצב בו עומד המציע בהיקף השנתי הכולל באמצעות מספר מציעים ובלבד שביניהם נכלל מזמין אחד שסך השירותים שהזמין לא פחת מ-500,000 ₪.
בית המשפט קבע כי לפירוש זה אין אחיזה בלשון תנאי הסף. בית המשפט הוסיף כי פרשנות זו הינה פרשנות מאוחרת שלא עמדה בפני מנסחי המכרז.
מצב זה מוערר חשש להתאמת התנאי לצורך הכשרת הצעתה של אלקו. אין לקבל מצב שבו ועדת המכרזים מגמישה את דרישות תנאי הסף בהתאם למציע מסויים ובדיעבד. התאמה זו פוגעת בשוויון ומעוררת חשש למשוא פנים.
משכך קבע בית המשפט כי הצעתה של אלקו פסולה.

הערות בשולי הפסיקה

במקרה שלפנינו חשוב לציין לא רק את המבחנים שבהם השתמש בית המשפט לבחינת תנאי סף, אלא גם את אלה שבהם לא השתמש.
בוע הכלל הפרשני הגדול הוא שיש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות המשתתפים על פני פרשנות הפוסלת אותן. הגם שכלל זה עדיין שריר וקיים הוא, באופן עקבי, מאבד מחשיבותו. כך גם בענייננו, מתייחס בית משפט לכלל זה בשולי שוליו של פסק הדין וקובע כי הגם שכלל זה תקף, עדיין על הפרשנות המקיימת להתיישב עם לשון הטקסט ועם תכליתו. נראה כי בחינת עקבית של הפסיקה בשנים האחרונות מלמדת כי כלל פרשני זה "ירד ממעמדו".

ערבות בנקאית

נושא הערבות הבנקאית זוכה בשנים האחרונות להתייחסות נרחבת בפסיקה. ככלל הפסיקה מקפידה מאוד עם פגמים בערבות, אולם גם במסגרת הכללים הנוקשים המשמשים לבחינת הערבות קיים מתחם גמישות. על כך עמד בית המשפט העליון לאחרונה בפסק דינו בעניין אסיה תורס.

עע"מ 2883/14 אסיה תורס בע"מ נ' המועצה המקומית ג'סר אל זרקה

תמצית העובדות הרלבנטיות

מכרז למתן שירותי הסעות זכתה חברת פסגות.
המציעים נדרשו לצרף להצעתם ערבות בנקאית לתקופה של 90 יום מהמועד האחרון להגשת הצעות במכרז – 2.9.2013. פסגות הגישה ערבות בתוקף עד ליום 30.11.2013, בדיוק 90 ימים מיום 2.9.2013.
בסיור הקבלנים הובהר כי המעטפות תפתחנה 15 דקות לאחר המועד להגשת ההצעות.
המערערת טענה כי הערבות שצרפה פסגות להצעתה פגומה שכן מניין הימים צריך להמנות מיום 3.9.2013. הטענה נסמכת על הוראות סעיף10(א) לחוק הפרשנות הקובעת כי "מקום שנקצבה תקופה קצובה במספר ימים או שבועות מיום פלוני, אותו יום לא יבוא במניין".

השאלות המשפטיות

האם מניין הימים שבו הערבות צריכה לעמוד בתוקפה צריך להתחיל מהמועד האחרון להגשת ההצעות או שמא – כהוראות סעיף 10(א) לחוק הפרשנות, רק יום אחד מאוחר יותר?
בהנחה שנפל פגם בערבות שהגישה פסגות, האם יש בו בכדי לפסול את הצעתה.

נפסק:

סעיף 2 לחוק הפרשנות קובע כי כללי הפרשנות שבו יחולו "אם אין בעניין הנדון או בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם אותה הגדרה".
הערבות הבנקאית נועדה להבטיח כי משתתף לא יחזור בו מהצעתו מרגע פתיחת המעטפות ועד שיחלפו 90 ימים. משהובהר לצדדים כי המעטפות תפתחנה ביום 2.9.2013 אזי היה על הערבות להיות בתוקף החל מאותו יום ולמשך 90 יום. שאם לא כן, ולו התקבלה פרשנותה של המערערת, היה נוצר מצב לפיו ביום 2.9.2013 בעת פתיחת המעטפות, מי מהמציעים שהיה מבקש לחזור בו מהצעתו, היה יכול לעשות כן מבלי להיות חשוף לחילוט ערבותו.
מכאן שיש להעדיף את פרשנותה של פסגות.
גם אם פרשנותה של פסגות הייתה שגויה עדיין לא היה מקום לפסול את הצעתה.
עורך המכרז יכול היה למנוע את השאלה הפרשנית לו נקב בתאריך מסויים שעד אליו הערבות צריכה לעמוד בתוקפה. פסגות נהגה בתום לב וצרפה ערבות בנקאית ל-90 יום.
מקום בו בשל ניסוח לא ברור של עורך המכרז מתעוררת שאלה של פרשנות הנוגעת לנוסח הערבות הבנקאית ותנאיה, ובדיעבד מתברר כי פרשנותו של המציע הייתה שגויה – הרי שאם פרשנותו של המציע הייתה סבירה, נעשתה בתוך לב והפגם הוא מינימלי, הרי שאין מקום לפקוד עליו את עוונו של עורך המכרז.

הערה בשולי הפסיקה

פסק הדין מבהיר, שוב, כי על מנת למנוע מכשלות ממציעים במכרז ראוי שעורכי מכרז ימנעו מקביעת מועד חיותה של הערבות כשהוא נקוב בימים, דוגמת "תשעים יום ממועד הגשת ההצעות". חלף זאת ראוי שעורכי מכרז יקבעו מועד לתוקפה של הערבות, דוגמת: "הערבות תעמוד בתוקפה מיום 1.3.2014 ועד ליום 1.6.2014".

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני