לאחר שהוחל בביצוע חוזה שמקורו במכרז בא מתמודד שלא זכה במכרז למסקנה כי המציע הזוכה מפר את ההסכם ולא מקיים את דרישות המכרז. האם, במקרה, זה קיימת לו זכות לדרוש את ביטול זכיית המציע הזוכה במכרז?

עת"מ 28618-12-14 טלנכסים בע"מ נ' עיריית אשקלון

תמצית העובדות הרלבנטיות:

העותרת השתתפה במכרז למתן שירותי פרסום שפרסמה עירית אשקלון, אך לא זכתה בו.
לטענת העותרת, אופן ביצוע ההסכם על ידי המציע הזוכה, אינו תואם את דרישות המכרז.
משכך, דרשה העותרת להכריז על ביטול זכיית המציע הזוכה במכרז ולהכריז עליה כזוכה במקומו.

השאלות המשפטיות:

האם למציע שלא זכה במכרז עומדת "זכות עקיבה" המאפשרת לו לתקוף את תוצאות המכרז גם בשלב החוזי בין הזוכה במכרז לעורך המכרז לאחר שנוכח במהלך השלב החוזי כי תנאי המכרז אינם מקויימים או אם נעשו שינויים מהותיים בהתקשרות ביחס לקבוע במכרז?
האם במקרה האמור ניתן להשיב את הגלגל המכרזי לאחור, לבטל את החלטת ועדת המכרזים ולקבל החלטה אחרת?

נפסק:

ככלל, בשלב החוזי אין לצד שלישי (לרבות מציע שהצעתו לא נבחרה במכרז) מעמד לבחון ולתקוף את פעולות הצדדים הכרוכות בביצוע החוזה ולטעון להפרתו על ידי הזוכה.
משכך אין לצד שלישי כזה זכות עמידה לטעון לביטול החוזה בשל אי קיום תנאיו.
עם זאת במקרים חריגים ויוצאי דופן, יינתן לצד שלישי מעמד, גם בשלב החוזי, לתקוף את החלטת עורך המכרז שלא לבטל את ההתקשרות החוזית. זאת כאשר עילת ההתערבות בהחלטת הרשות המנהלית כרוכה במעשים או במחדלים החותרים תחת עקרונות דיני המכרזים שמקורם עוד בשלב המכרזי. כך, למשל, כאשר ההפרה המאוחרת נבעה מקנוניה שנרקמה בשלב המכרז או כאשר השינוי בתנאי ההתקשרות הינו קיצוני ומהותי ונועד לעקוף את דיני המכרזים.

הערה בשולי הפסיקה:

פסק דין זה מהווה נדבך נוסף בפסיקה הקובעת כי, ככלל, למשתתף במכרז אין זכות לעקוב אחר ביצועו של ההסכם עם המציע הזוכה ולטעון להפרת ההסכם על ידי הזוכה במכרז מתוך כוונה לבטל את זכייתו.
הטעם לכלל זה נעוץ בהבנה כי אם תפתח הדלת למשתתפים במכרז להמשיך ו"לקיים פיקוח" על מימוש ההליך המכרזי גם בשלב החוזי, הרי שהדבר יביא להצפת ועדות המכרזים ובתי המשפט בטענות של משתתפים שלא זכו במכרז. הצורך להתדיין עם משתתפים על אופן ביצוע ההסכם עלול להביא ל"פקיקת" ועדות המכרזים ולהכברת הליכים בפני בית המשפט.

פגם בערבות בנקאית

לאור ההלכה המחמירה ביחס לפגמים בערבות הבנקאית מהוות ערבויות בנקאיות פגומות אחד הגורמים העיקריים לפסילת הצעות. תכופות ניתן לראות פגמים כאלה בהצעות של מציעים שהגשת הצעות במכרז אינה לחם חוקם ומשכך אינם ערים לכללים המחמירים ביחס לערבויות ההצעה. אולם, לעיתים כללים נוקשים אלה מביאים לפסילת הצעות של מציעים האמונים על הדין. מקרה כזה בא לאחרונה בפני בית המשפט העליון.

עע"מ 4246/14 אריה סער, משרד עורכי דין נ' מלכה אנגלסמן ושות', משרד עורכי דין

תמצית העובדות הרלבנטיות:

בפני בית המשפט הובאו ערעורים שעניינים כשרות הצעות במכרז לבידקה של חיובי מיסוי עירוני המוטלים על משרדי הממשלה. כל הצעה הוגשה מטעם קבוצה – משרד עורכי דין וחברה מקצועית ששיתפו פעולה.
בפסק הדין נדונו טענות בשורה של נושאים. בסקירה זו נדון רק בטענות שעניינן פגמים בערבות שצורפה להצעה. טענות אלו הופנו נגד קבוצת פלג ונגד קבוצת סער ובמוקדן טענה לאי התאמה בין שם המציע בהצעה לבין השם המופיע על גבי הערבות.

השאלה המשפטית:

באלו נסיבות שונות בשם המציע בהצעתו ביחס לשמו כפי שהוא מופיע על גבי הערבות תביא לפסילת הצעתו?

נפסק:

"כלל הפסילה" קובע כי היה ונפלה טעות בערבות בנקאית שצורפה להצעה במכרז יש לפסול את ההצעה.
ההקפדה היתירה על תנאי הערבות מבוססת על שלושה טעמים: עיקרון השוויון בין מציעים; הציפיה למקצועיות ורצינות של המשתתפים במכרז ושיקולי יעילות.
שיקול היעילות מניח שההקפדה על כל תג ותג בערבות הבנקאית – תגביר את הוודאות ותצמצם את ההתדיינויות המשפטיות סביב זכייה במכרז.
אין לגלות גישה "סלחנית" כלפי טעות במכרזים גם אם היא נעשתה בתום לב. בניגוד לחוזה מן המניין, שמתמקד בשני צדדים, המכרז משקיף גם על צדדי ג' – לרבות כאלה שבחרו שלא להשתתף במכרז. ממילא, מתן הזדמנות למציע לתקן בדיעבד פגם מהותי – פוגע בשוויון. בעולם החוזי עומד שיקול תום הלב במוקד. בעולם המכרזים הישקול של שמירה על השוויון ומניעת אפליה הופך למרכזי.
ערבות קבוצת פלג:
קבוצת פלג הגישה את הצעתה בשם "פלג, כהן דויטש – עורכי דין" אך הערבות ניתנה ל"פלג, כהן דויטש מוסקוביץ – עורכי דין בע"מ". משכך נטען כלפי קבוצת פלג לשני פגמים בערבותה:
הוספת שמו של עו"ד מוסקוביץ לערבות הגם שאין הוא חלק מהמציע.
לשמו של המשרד הוספו הסיומת "בע"מ"
הוספת שמו של עו"ד מוסקוביץ לשם המשרד – איננה מביאה בהכרח לפסילת ההצעה. מהמחור עולה כי כאשר מסר הבנק את כתב הערבות היה עו"ד מוסקוביץ שותף במשרד פגד ושמו נכלל בשם המשרד. בהמשך פרש עו"ד מוסקוביץ מהמשרד וכאשר הוגשה ההצעה כבר השתנה שם המשרד בהתאם. על כל אחד מהמסמכים – ההצעה והערבות – מופיע שמו המלא של משרד פלג נכון למועד הנפקת המסמך. מדובר באותה אישיות משפטית, כך ששינוי השם כנראה איננו משפיע על חובותיה וזכויותיה. אין לקבל את הטענה כאילו שינוי השם עלול להקשות על מימוש הערבות, שהרי הבנק הבהיר, במכתב נלווה, כי יוסיף לכבד את הערבות חרף פרישתו של עו"ד מוסקוביץ ממשרד פלג.
באשר לפגם שעניינו תוספת הסיומת "בע"מ" סבור היה בית המשפט המחוזי כי מדובר בפגם קל שבקלים וכי הטעות בערבות נלמדת מתוך הערבות עצמה. בית המשפט העליון לא קיבל גישה זו.
בית המפשט הלעיון קבע כי אין חולק כי משרד פלג אינו חברה בע"מ ומכח הדין אין משרד עורכי דין יכול להיות חברה בע"מ. הוספת הסיומת בע"מ לשם המשרד משמעה כי הערבות נחזית להיות כמי שניתנה לטובת ישות משפטית שונה שאינה קיימת ואינה יכולה להתקיים. זהו פגם המצדיק את פסילת ההצעה.
ערבות קבוצת סער:
קבוצת סער הגישה את הצעתה בשם: "אריה סעד משרד עורכי דין (א. סער, יצחק-אזראול, עורכי דין ונוטריון") אולם להצעה צורפה ערבות בנקאית על שם "סער אריה, משרד עו"ד".
משכך, נטען כי חוסר ההתאמה בשם המשרד מחייב את פסילת ההצעה.
העובדה שבהצעה מופיעה תוספת ביחס לשם המשרד כפי שהוא מפורט בערבות , אינה מצדיקה את פסילת ההצעה וזאת לנוכח מצבור הנסיבות של התיק:
לא נסתרה הטענה כי התוספת (א. סער, יצחק-אזראול, עורכי דין ונוטריון") משקפת את שמו הרשמי והידוע של משרד סער (להבדיל משמו הרשמי).
עיון בהצעה מלמד כי התוספת הופיעה בהצעה של קבוצת סער לצד שמו הרשמי של משרד סער.

הערה בשולי הפסיקה:

פסק הדין משקף את האופן הנוקשה מאוד בו מתייחס בית המשפט העליון לפגמים בערבות.
הלכת אדמונית החורש מאפשרת לבית המשפט להמנע מחילוט ערבות בנסיבות בהם הפגם בערבות נעשה בתום לב ועולה מעל פני הערבות. האופן שבו בחן בית המשפט את הפגם בהצעתה של פלג המתבטא בהוספת המילה "בע"מ" משקף התייחסות דווקנית ומצרה להלכת אדמונית החורש. כפי שקבע בית המשפט ברור מאליו כי חברת עורכי דין אינה יכולה להיות חברה בע"מ. מקביעה זו עולה, מניה וביה, המסקנה כי מדובר בטעות העולה מגוף הערבות. בנסיבות אלו דומה שפסילת הצעתה של פלג הינה תוצאה קשה המשקפת הקשחה נוספת בגישה הקשוחה ממילא לפגמים בערבות.
בית המשפט קבע כי שיקולי יעילות מחייבים הקפדה על כל תו ותג בערבות הבנקאית. הקפדה זו בתורה תגביר את הוודאות בדיני מכרזים ותצמצם את הדיונים המשפטיים. עם כל הכבוד, אינני משוכנע כלל ועיקר כי האבחנה הדקה שערך בית המשפט בין פגם בערבות שהוביל לפסילת הצעתה של פלג לבין הפגם הלכאורי שנפל בהצעתה של סער, הינה אבחנה שיש בה להוסיף על הודאות. נהפוך הוא, ניתן להניח שאבחנה דקה זו לא תהיה ברורה ונהירה למציע "מן השורה" במכרז ויהיה בה להוסיף בלבול.

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני.