בפסק דין שניתן לאחרונה בבית המשפט לעניינים מנהליים בתל-אביב נדונו שתי סוגיות מעניינות: השאלה האחת נוגעת בשאלת מעמדן של "חברות מנהלות" העורכות מכרזים עבור משרדי הממשלה וכפועל יוצא מכך בשאלת הסמכות העניינית לדון במכרזיהן. השאלה האחרת דנה בערבות מכרז שהוצמדה למדד שגוי.
בטרם נבחן את פסק הדין לגופו נציין כי "חברות מנהלות" הן חברות פרטיות אליהן העבירו משרדי ממשלה שונים ביצוע משרדים המצויים בתחומי אחריותם. החברות המנהלות מפרסמות ועורכות מכרזים שבמרכזם פרויקטים ציבוריים המבוצעים ביוזמת המדינה ובמימונה. מאחר ועסקינן בשתי סוגיות חשובות אך נפרדות נדון בהן כסדרן.

עת"מ (ת"א) 50672-05-15 י. לרר (הנדסה בע"מ) נ' ועדת המכרזים של חברת יהל מהנדסים ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות:

יהל מהנדסים בע"מ ("יהל") נבחרה על ידי משרד הבינוי כחברה מנהלת אשר תספק לו שירותי ניהול לפרוייקט בכרמיאל. כחברה מנהלת פרסמה יהל מכרזי ביצוע עבודות פיתוח לבחירת קבלן ביצוע לפרוייקט.
ועדת המכרזים של יהל פסלה את הצעת העותרת כיוון שזו הוצמדה למדד של חודש פברואר 2015 ולא למדד חודש ינואר 2015 כנדרש במסמכי המכרז.
כנגד החלטה זו של ועדת המכרזים הגישה העותרת המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי.
ההליך עורר שתי שאלות: שאלת הסמכות המקומית לדון בעניין ושאלת תוצאת הפגם בערבות.

השאלה המשפטית הראשונה:

האם הסמכות הענייינית לדון במכרזים שמפרסמות חברות מנהלות העורכות מכרזים בעבור רשויות המדינה, מצויה בידי בית המשפט לעניינים מנהליים או שמא זו מצויה בידי בתי המשפט האזרחיים (בהתאם לשווי המכרז)?

נפסק:

בענייננו מדובר בפרוייקט ציבורי ביוזמת המדינה ובמימונה, אשר מבוצע בפועל על ידי חברה מנהלת שהינה חברה פרטית.
משרד הבינוי מסתייע בחברה המנהלת להוצאתו של המכרז לפועל, אך אין הוא מתפרק מאחריותו בקשר עם המכרז והוא ממשיך לשאת באחריות להפעלתו. לפיכך יש לראות בחברה המנהלת משום זרועו הארוכה של משרד הבינוי והשיכון, באופן המביא להחלת תחולת חוק חובת המכרזים גם על חברה זו.
מעבר לכך, גם שיקולים כלל מערכתיים תומכים במסקנה זו שכן לבית המשפט לעניינים מנהליים המומחיות המיוחדת לדון בדיני המכרזים הציבוריים. אין כל טעם ענייני המצדיק שביקורת שיפוטית ביחס למכרז ציבורי המבוצע על ידי המדינה ובמימונה, לא תעשה על ידי הגוף בעל המומחיות לעשות כן.
כל החלטה אחרת תביא לריקון מתוכן של חוק חבות המכרזים והתפרקות של משרדי הממשלה מסמכויותיהם השלטוניות באמצעות הפרטת סמכויותיהם לחברות פרטיות.

השאלה המשפטית השניה:

האם היה מקום לפסול את הצעת העותרת בשל הצמדות הערבות למדד חודש פברואר 2015 במקום למדד חודש ינואר 2015 כנדרש?

נפסק:

ההלכה הפסוקה קובעת את "כלל הפסילה" ולפיו היה ונפלה טעות בערבות בנקאית שצורפה להצעה במכרז – יש לפסול את ההצעה. החריגים לכלל זה הינם מצומצמים ביותר.
במקרה שלפנינו אין מדובר בפגם בערבות הנובע מפליטת קולמוס, טעות סופר או השמטה מקרית. לאור הגישה הקפדנית והדווקנית שהתפתחה בפסיקה ביחס לפגמים בערבות, יש לקבוע כי המדובר בפגם מהותי המצדיק את פסילת הצעתה של העותרת.
העובדה שהההצמדה בערבותה של המערערת הייתה טובה בשיעור מזערי בלבד מהנדרש (מדד חודש פברואר היה נמוך ב-0.1% ממדד חודש ינואר), אינה מעלה או מורידה. גם אם נותר למציע יתרון המתבטא בסכום זעיר ביותר, עדיין מדובר ביתרון אותו יש למנוע, בהיות סותר את עקרון השוויון.

הערות בשולי הפסיקה:

בשאלת הסמכות העניינית פסק הדין עומד בסתירה לפסקי דין מנהליים אחרים שניתנו בנושא זה. בפסקי דין אלה נקבע כי החברות המנהלות אינן "רשות" מרשויות המדינה, אלא חברות פרטיות שאמנם הוסמכו על ידי המדינה לנהל מכרזים, ואף לקחו על עצמן להתנהל בהתאם לחוק חובת מכרזים, ברם אין הדבר הופך אותן ל"רשות" לפי החוק וגם לא ל"רשות" לפי חוק חובת מכרזים. לפיכך נקבע בפסקי דין אלה כי הסמכות העניינית לדון במכרזים שפרסמה חברה מנהלת נתונה בידי בתי המשפט האזרחיים (עת"מ (חיפה) 2415-05-09 מ. חליל בע"מ נ' משרד התחבורה; עת"מ(ת"א) 56555-11-13 א.מ.צ שמש נ' מד"י ואח').
באשר לסוגיית משקלו של הפגם בערבות הרי שבעוד שבית המשפט קובע כי גם פער מזערי בערבות, ביחס לנדרש, יביא לפסילתה, הרי שקיימת פסיקה הפוכה. כך למשל קבע השופט בנימין ארבל בעת"מ 11-04-8910 שופרסל בע"מ נ' המועצה המקומית כפר תבור כי הפרש של 1.169% בין סכום הערבות שנדרש לסכום הערבות שהוגש בפועל הוא הפרש זניח שאין בו כדי להעניק לזוכה במכרז יתרון בלתי הוגן על פני מציעים אחרים.

מחלוקת קודמת בין מציע לעורך מכרז:

האם במכרזי אמות מידה ומשקלות רשאי מזמין להפחית את הציון הניתן למציע בשל מחלוקת שהתגלעה ביניהם בהתקשרויות קודמות? מחד גיסא ברור כי מזמין עבודה רשאי להתחשב בנסיון רע שהיה לו עם קבלן, מאידך גיסא נוצר חשש ליצירת מנוף לחץ על מבצעי מכרזים קיימים, כאשר עמידה על דרישות שלהם ממזמין העבודה עלולות להיות להן לרועץ בעת שהם יתמודדו במכרזים עתידיים של אותו עורך מכרז.

עת"מ (י-ם) 4899-05-15 רום ג.י הנדסה נ' החברה הממשלתית לתיירות ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות:

העותרת זכתה לציון של 30 נק' מתוך 100 בפרק איכות במכרז שפרסמה המשיבה לביצוע עבודות פיתוח במצפה רמון. משכך לא עברה העותרת לשלב של בדיקת המצעות המחיר, אליו עברו רק ההצעות שקיבלו בפרק האיכות ציון של 75 נקודות לפחות.
העותרת טענה שהציון הנמוך ניתן לה משיקולים זרים, לאחר שנתגלתה מחלוקת כספית בינה לבין המשיבה בקשר לביצוע פרוייקט אחר אותה ביצעה העותרת עבור המשיבה.
אותה מחלוקת הסתיימה בהסכם פשרה לגבי התשלום המגיע לעותרת. קודם ליישוב המחלוקת העלתה המשיבה טענות שונות ביחס לאופן שבו בוצעו העבודות על ידי העותרת.
העותרת טענה בהחלטתה שהגם שהיא מסרה למשיבה – כנדרש במסמכי המכרז - שורה של ממליצים, המשיבה לא פנתה לאיזה מהם וקבעה את ציון האיכות שניתן למשיבה אך ורק בהתאם לניסיון האישי שהיא צברה מול המשיבה.

השאלה המשפטית:

 האם, בנסיבות העניין, יש מקום להתערבות בית המשפט בציון האיכות שניתן לעותרת?

נפסק:

אין מקום להתערבות בית המשפט בהחלטות ועדת המכרזים ובמיוחד לאור המחלוקות שהתגלעו בין העותרת לבין המשיבה בפרוייקט קודם.
עורך מכרז הבוחן את הציון המגיע למציע בגין איכות עבודותיו הקודמות, רשאי להתחשב בניסיון אישי שיש לו עם אותו מציע, ואף לתת לניסיון בלתי-אמצעי זה משקל מוגבר ולעיתים מכריע.
התערבות בית המשפט בכל הנוגע לציון האיכות שניתן למתמודד זה או אחר מצומצמת עד למאוד.
המשיבה שמרה לעצמה את הזכות לפנות לממליצים וללקוחות קודמים של המציע אך הדגישה כי המדובר בזכות ולא בחובה וכי פנייה כזו תעשה לפי שיקול דעתה הבלעדי והמוחלט. משכך, אין בידי העותרת לתקוף את הציון שניתן לה בפרק האיכות בטענה שלא נעשתה פנייה לממליצים שצויינו בהצעתה.
העתירה נדחתה על הסף וללא צורך בתשובה.

ההערה בשולי הפסיקה:

אין ספק כי במכרזים בהם ניתן ציון בגין אמת מידה של "איכות" מהווה נסיון עבר של עורך המכרז עם מציע מסויים נתון חשוב ובעל משמעות רבה. עם זאת אין במסגרת פסק הדין דיון או התייחסות לקושי שעשוי להיות כרוך בכך ולמנוף הלחץ שניתן למזמין עבודה ביחס לקבלן המבצע בעבורו עבודות. ניסיון החיים מלמד כי בפרוייקטים רבים מתגלעות מחלוקות, כאלה ואחרות, בין המזמין לבין הקבלן המבצע את העבודה. במקרים כאלה, עלול הקבלן להמצא במצב שבו אם לא יוותר על זכויותיו, יימצא עצמו מורחק, הלכה למעשה, ממכרזיו העתידיים של אותו מזמין עבודה.
לפיכך, סבורני כי יש לנקוט במידה של זהירות במקרים בהם התרשמותו הסובייקטיבית של מהווה האינדיקציה היחידה למתן ציון איכות. כך, למשל, בענייננו, קבע בית המשפט כי הגם שהעותרת הגישה שמות של ממליצים אחרים, אין כל פסול בכך שהמשיבה לא פנתה אליהם. בנסיבות העניין, ומהטעם שפורט לעיל, הימנעות המשיבה מלפנות לממליצים אלה – ולציינן את הצעת העותרת רק בהתאם לנסיונה הסובייקטיבי בעבודה עמה - מעוררת תחושת אי נוחות ובפרט לנוכח הקלות שבה ניתן לערוך פנייה כזו. ייתכן ומן הראוי היה בעניין זה לחייב את העותרת לפנות ליתר הממליצים שאת פרטיהם צרפה העותרת להצעתה ולו בכדי למנוע את החשש כי המשיבה אכן "באה חשבון" עם העותרת.

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני