בדיני המכרזים המונח "נשף מסיכות" מיוחד לסוג של הצעה תכסיסנית המוגשת על ידי "מציע קש" במקום שבו המציע האמיתי אינו עומד בתנאי המכרז. תכסיסנות מסוג זה מהוה מעקף של תנאי הסף במכרז ונועדה להביא לכך שבמכרז יזכה – הלכה למעשה – מי שכלל לא היה כשיר להשתתף בו.

בפסק דין שניתן לאחרונה בבית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים הורחבו גדרותיו של "נשף המסיכות". במקרה זה דין בית המשפט במצב בו השירותים נשוא המכרז היו אמורים להתבצע בפועל שלא על ידי החברה המציעה אלא על ידי חברה אחות, אולם זאת לא במטרה לעקוף את תנאי המכרז אלא בשל שינוי ארגוני.

עתמ (י-ם) 622905-06-15 י.ב.מ ישראל בע"מ נ' מדינת ישראל - הנהלת בתי המשפט ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות:

הנהלת בתי המשפט ("ההנהלה") פרסמה מכרז לתפעול ותחזוקה לתשתיות המחשוב של בתי המשפט ("המכרז") ובו הזמינה הצעות לתפעול ותחזוקה, במיקור חוץ, של תשתיות המחשוב שלה.
אחת המציעות, מלם מערכות בע"מ (להלן: "מלם") הודיעה, מספר חודשים לאחר הגשת הצעתה כי החברה האם שלה ביצעה שינוי ארגוני לפיו עובדי מלם בתחום מיקור החוץ ופעילותה בתחום זה הועברו לחברה האחות שלה, תים נטקום. משכך, את השירותים נשוא המכרז צפויה הייתה לבצע תים נטקום.
ועדת המכרזים בחרה בהצעתה של מלם כזוכה במכרז ובלבד שבתוך כחודש ימים תוכיח מלם לועדה כי השיבה אליה את עובדי ומנהלי מיקור החוץ שהועברו לתים נטקום. מלם העבירה לועדת המכרזים אישורים מתאימים.
העותרות טוענות כי הצעתה של מלם לא הייתה אלא "נשף מסיכות", שכן בפועל כל השירותים במכרז לא היו אמורים להינתן על ידה, אלא באמצעות חברה אחרת, שאינה חברת בת בבעלותה המלאה. מוסיפות העותרות, כי אם מלם הייתה מציינת בהצעתה את מצב הדברים האמור כהוויתו הייתה הצעתה נפסלת.

השאלות המשפטית:

האם בנסיבות העניין עניין לנו "בנשף מסיכות פסול"?

האם החלטת ועדת המכרזים לאשר את זכייתה של מלם תוך התחייבותה לעמוד בתנאי ההצעה המקוריים, הינה החלטה סבירה?

נפסק:

"נשף מסיכות" פסול הוכר בפסיקה מקום בו הגופים שהתעתדו בפועל לתת את השירותים נושא המכרז- לא עמדו בתנאי מתנאי המכרז ולשם כך התקשרו עם חברות אשר עומדת בתנאי הרלבנטי, על מנת שהן תגשנה את ההצעות, תוך יצירת מצג שגוי לפיו הן יתנו את השירותים במכרז. זאת על מנת לעקוף את תנאי המכרז.
בענייננו תכניתה של מלם לספק את השירותים באמצעות תים נטקום, נעשתה משיקולים ארגוניים ולא מתוך תכלית של עקיפת המכרז. עם זאת, גם בענייננו התכוונה מלם שלא להעניק את השירותים נשוא המכרז בעצמה, ולכל הפחות לא באופן שבו התחייבה לו בהצעתה, אלא לספק את השירותים על ידי חברה אחרת – תים נטקום – שלא השתתפה במכרז, ואשר כשירותה ממילא לא נבחנה על ידי ועדת המכרזים.
עם יישום השינוי הארגוני חל שינוי בזהות נותן השירותים במכרז. במובן זה, החשש הגלום בקיומו של "נשף מסיכות" (ביצוע העבודה באמצעות גורם שכשירותו כלל לא נבחנה על ידי ועדת המכרזים) מתקיים במלוא חומרתו בענייננו.
השאלה האם אכן מדובר בנשף מסיכות תלויה בראש ובראשונה בשאלה האם מדובר במעשה פרי תכנון מוקדם. כלומר, האם מלם הגישה את הצעתה מתוך ידיעה שהיא לא זו שתספק את השירותים לאורך כל תקופת ההתקשרות.
על סמך התשתית הראייתית שעמדה בפני בית המשפט הוא השיב בחיוב לשאלה זו וקבע כי מלם הגישה את הצעתה תוך מתן מצג שגוי ומטעה בדבר זהות הגורם שיעניק את השירותים מטעמה במכרז.
הפסול המגולם ב"מעין נשף המסיכות" שערכה מלם בא לידי ביטוי בשני אופנים:
- ראשית, מחדלה של מלם מלהתייחס לשינוי הארגוני הצפוי הביא לכך שהיא הגישה הצעה שאינה משקפת את כוונותיה ומסתירה את תוכניותיה.
- שנית, מדובר בהצעה שאינה ודאית בניגוד למושכלות היסוד בדיני מכרזים הדורשים כי הצעתו של כל משתתף צריכה להתאים לתנאי המכרז ולהיות "ברורה, סופית וחד משמעית". ההצעה אינה ודאית שכן הלכה למעשה היא ניסתה לייתר בידיה מספר חלופות: ביצוע העבודות בידי תים נטקום; השבת המצג לקדמותו וביצוע העבודות בעצמה ועוד. העובדה שנותרו בידי מלם מספר חלופות מותירות בידיה "טווח תמרון" פסול לבחור בכל אחת מהחלופות השונות.
- השינוי הארגוני שערכה מלם מהווה הלכה למעשה, שינוי הצעה, לאחר המועד האחרון להגשת ההצעות. שינוי הצעה לאחר מועד נעילת המכרז מהווה חריגה מעיקרון השוויון, ופוגע במשתתפים במכרז ובמציעים הפוטנציאליים שלא זכו לשפר את הצעתם בדיעבד.
- החלטתה של ועדת המכרזים "לאשרר" את זכייתה של מלם, בכפוף לכך שתשיב אליה את העובדים שהועברו לתים נטקום היא למעשה החלטה הדוחה את השינוי שערכה מלם ביחס להצעתה, ומעניקה לה שהות של חודש להתארגן מחדש – כדי שתוכל לעמוד בתנאי הצעתה שלה. מדובר בהחלטה בלתי סבירה הפוגעת בעקרונות השוויון, הוודאות והתחרות ההוגנת שביסוד דיני המכרזים. דינה של החלטה זו להפסל.

הערה בשולי הפסיקה

בית המשפט הרחיב את גבולות המונח "נשף מסיכות" אל מעבר למצב בו מדובר בהצעה המוגשת על ידי "מציע קש" שעה שהמציע האמיתי אינו עומד בדרישות המכרז. עם זאת, בית המשפט הותיר על מכונה את הדרישה כי נשף מסיכות יתקיים רק מקום בו דבק חוסר יושר בהתנהלות מגיש ההצעה. כך, בעניינו קבע בית המשפט כי השאלה האם התנהלות מלם עולה כדי "נשף מסיכות" תלויה בראש ובראשונה בשאלה האם מדובר בתכנון מוקדם. כלומר, האם מלם ידעה כי אם תזכה לא היא שתספק את השירותים וכפועל יוצא מכך, האם הסתירה זאת ביודעין מעורך המכרז.

ניגוד עניינים

מושכלת יסוד בדיני מכרזים היא כי מקום בו לחבר ועדת המכרזים או ליועץ הפועל מטעמה יש עניין אישי בנושא הנידון בפני הועדה, אין הוא רשאי להשתתף בהליך. קשה יותר לקבוע מהו עניין אישי ואימתי נוצר ניגוד עניינים פסול.

עת"מ (חי') 55185-08-15 החברה לאוטומציה במינהל השלטון המקומי בע"מ נ' עיריית קריית ים

תמצית העובדות הרלבנטיות:

עיריית קרית ים ("העירייה") פרסמה מכרז לאספקת ותחזוקת מערכות מידע. שלוש החברות שניגשו למכרז הציעו מחיר זהה, ועל כן היה צריך לקבל את ההכרעה על בסיס ניקוד איכות.
ועדת המכרזים נעזרה בשירותיו של יועץ מקצועי ("היועץ") לצורך בדיקת ההצעות.
לאחר הגשת ההצעות ביקשה העותרת להחליף את היועץ בשל כך שהוא הועסק בעבר על ידי שתיים משלוש החברות המתמודדות במכרז.
לאור בקשה זו מסר היועץ תצהיר לועדת המכרזים בו הבהיר כי מאז שנת 2012 הפך ליועץ עצמאי וכי אין לו שום זיקה עסקית עם איזו מהחברות המתמודדות במכרז.
משכך לא הוחלף היועץ.
העותרת הגישה את העתירה בטענה כי התברר לה בדיעבד כי תצהירו של היועץ היה שקרי. לדבריה הוא מועסק כשכיר במשרה מלאה על ידי תאגיד המים "מי אביבים" ובגדר תפקידו זה היה מעורב באופן משמעותי בהטמעת מערכת המחשוב של המשיבה 2 (שזכתה במכרז) ויישומה. בתוקף תפקידו זה הוא מצוי בקשרים עסקיים וחברתיים הדוקים עם אנשי המשיבה 2.

השאלות המשפטיות:

מהן הנסיבות בהן מתקיים ניגוד עניינים? האם בשוק מצומצם של יועצים ראוי לקבוע "תקופת צינון" בין המועד שבו הסתיים הקשר העסקי של היועץ עם איזה מהמציעים לבין המועד להגשת ההצעות במכרז?

נפסק:

בית המשפט קבע כי תצהירו של היועץ היה מטעה.
כך, הטמעת התוכנה של המשיבה 2 במערכת המחשוב של "מי אביבים" הייתה בדרגה מעורבות גבוהה שכללה הגדרת צרכים, אפיון דרישות הסדרה ובקרה מול המשיבה 2 וכך הלאה. בית המשפט קבע כי מעורבות זו עולה כדי חלק מפיתוח התוכנה. בנסיבות אלה, היועץ לא אמר אמת כאשר הצהיר שאין לו קשר עסקי למשיבה 2.
בית המשפט דחה את הטענה שניגוד עניינים מתקיים רק כאשר יש חשש לתועלת חומרית ליועץ. עניינו של הטעם בדבר ניגוד עניינים (והחשש מפני משוא פנים) הוא למנוע העמדת אדם בנסיון, שאפשר שיעמוד בו ואפשר שלא יעמוד בו.
בנסיבות העניין החשש לניגוד עניינים הוא שעקב הקשר האמיץ שבין היועץ למשיבה 2, יכולה להיווצר אצלו דעה קדומה, ועשוי להתעוות שיקול הדעת המקצועי. כך, כאשר היועץ היה בעבר הקרוב עובד של אחת המציעות, אפילו אין ראיה שתהיה לו תועלת כספית מהעדפת מעסיקו הקודם. כאשר תוצאות המכרז נקבעות בהתאם ליעוץ המקצועי של היועץ, חשש זה מצדיק את פסילתו כיועץ מקצועי במכרז, גם לאור מגמת ההחמרה בדיני מכרזים, האמורה להבטיח את אמון הציבור במכרזים.
בשוק מצומצם של יועצים קיים חשש כי דרישה לפיה רק מי שאין לו קשרים כלשהם יהיה רשאי להיות יועץ מקצועי במכרז, עלולה להביא לכך שלא יהיה יועץ מקצועי באף מכרז. איזון נכון בין חשש זה לבין הצורך למנוע ניגוד עניינים מוביל לכך שבשוק מצומצם של יועצים יש למתוח את הקו בתקופה של שנתיים לפני המכרז, כלומר אם היה ליועץ קשר עסקי עם אחד המציעים בתקופה של שנתיים שקדמו לפירסום המכרז, הרי הוא עשוי להיות במצב של ניגוד עניינם ובחשש למשוא פנים.
העתירה התקבלה.

הערה בשולי הפסיקה:

את פסק הדין יש לקרוא לאור נסיבותיו ובפרט לאור העובדה שנקבע כי היועץ לא אמר אמת בתצהיר שהגיש לועדת המכרזים.
נדמה כי לקביעה לפיה נדרשת "תקופת צינון" של שנתיים על מנת שיוסר החשש לניגוד עניינים מצידו של היועץ יש להתייחס בזהירות רבה. תקופת צינון אינה יכולה להיות אחידה, אלא צריכה להקבע בכל מקרה לגופו ובהתאם לעוצמת הקשר העסקי שבין היועץ לבין אחד מהמתמודדים במכרז.

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני