בשנים האחרונות ניכרת מגמה בולטת ומוצהרת של החמרה בהתייחסות לאי עמידה בדרישות המכרז, כאשר החמרה זו מתייחסת גם לפגמים שעל פניהם נחזים כפחות משמעותיים. דוגמא לגישה זו מצויה בפסק הדין בעניין טיולי גילי.

עת"מ (אריאל) 42345-08-14 חברת טיולי גילי (1989) בע"מ נ' מועצה מקומית בית אריה ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות:

המועצה המקומית בית אריה פרסמה מכרז להסעות תלמידים ועובדי הוראה.
על גבי מעטפת ההצעה של העותרת סומנו שלושה קווים שנועדו, לטענת העותרת, לוודא שהמעטפה לא תיפתח לפני ישיבת פתיחת המעטפות.
הצעת העותרת נפסלה בגין הוספת שלושת הקווים בנימוק כי בסיור הקבלנים הובהר כי מעטפות ההצעות לא יסומנו בשום סימן זיהוי.

השאלה המשפטית:

האם הוספת קווים גבי מעטפת הצעה, בניגוד להוראות המכרז האוסרות על הוספת סימן זיהוי למעטפה, הינה בגדר פגם המצדיק את פסילת ההצעה?

נפסק:

העותרת טענה כי שלושת הקווים נועדו לוודא שהמעטפה לא תפתח לפני מועד ישיבת פתיחת המעטפות. עוד טענה העותרת כי שלושת הקווים אינם בבחינת "סימן זיהוי".
בית המשפט דחה טענות אלו וקבע כי מדובר בטענות סותרות. שלושת הקווים הם סימן זיהוי, אשר נועד לטענת העותרת לוודא שהמעטפה לא נפתחה.
בית המשפט דחה את הטענה כי מדובר בפגם טכני וקבע כי האיסור הגורף על סימון מעטפות ההצעות, נועד ליצור שוויון בין המציעים ולהסיר מליבם כל חשש כי מאן דהוא מתכונן לאתר את המעטפה ולבצע תרמית בדרך כלשהי.
הפסיקה דורשת מהמציעים במכרז הקפדה על עמידה בתנאי המכרז ולא להתפלפל בשאלות האם פגם הוא מהותי או טכני.
העותרת סימנה את המעטפה בניגוד להוראה מפורשות ולפיכך בדין נפסלה הצעתה.

הערה בשולי הפסיקה:

פסק דין זה הינו עוד חוליה בפסיקה המחמירה ביחס לפגמים בהצעות. בלב מגמה זו מצויה ההנחה כי גישה פורמליסטית לפגמים תצמצם מחלוקות והליכים משפטיים. "הערה בשולי הפסיקה" כמובן אינה האכסניה ההולמת להתייחסות למגמה זו. אולם, נראה שמגמה זו – שפסק הדין שסקרנו מהווה דומא מאפיינת שלה – מחמירה יתר על המידה, מוחקת בהתמדה את הפער בין פגם מהותי לשאינו כזה והופכת עוד ועוד פגמים לכאלה שמחייבים פסילת הצעות. אינני משוכנע כי גישה פורמליסטית זו מביא לתוצאות לה היא מכוונת וגם אם כך היה המצב אינני משוכנע כי תועלתה עולה על נזקה.

פסילת הצעה בשל בעיה באיתנותו הפיננסית של המציע

הדין מאפשר לעורך מכרז לפסול הצעה זולה כאשר קיים חשש כי המציע לא יוכל לעמוד בה. עם זאת, החלטה כזו צריכה להתקבל בזהירות ועל סמך מצע עובדתי מוצק. מקרה כזה הובא, לאחרונה, לפתחו של השופט ארנה לוי מבית המשפט לעניינים מנהליים בתל-אביב. בפסק דינה מבהירה השופטת עד כמה הייתה התנהלות ועדת המכרזים של המשיבה רחוקה מהנדרש ממנה.

נקדים ונאמר כי כיוון שמדובר בפסק דין חשוב הדן במספר סוגיות רבות עניין, יוקדש לו מקום נרחב מהרגיל. על מנת שניתן יהיה להבין את פסק הדין אין מנוס מסקירה, רחבה יחסית, של העובדות העומדות בבסיסו.

עת"מ (חי') 21559-07-15 אסיק תשתיות בע"מ נ' נתיבי ישראל בע"מ

תמצית העובדות הרלבנטיות:

העותרת הגישה את ההצעה הזולה ביותר למכרז שפרסמה המשיבה להקמת סוללת עפר נופית לאורך מסילת העמק. הצעת העותרת הייתה זולה מהאומדן ב-24%.
ההצעה השניה במדרג הייתה של חברת ע.מ.ת. הצעה זו הייתה זולה ב-22% מהאומדן.
חלק מהמטלות המכרזיות כללו אספקת חומר מילוי לסוללה ("חומר המילוי").
העותרת הוזמנה לשימוע בכדי לתת הסבר לעניין סכום ההצעה בכלל ובפרט לגבי התמחור הזול במיוחד של חומר המילוי. בנוסף, נדרשה העותרת להתייחס לטענות בדבר קשיים פיננסיים בהם היא נתונה ואשר עשויים להקשות על יכולתה לעמוד בעבודות המכרז.
הבסיס לחשש המשיבה כי העותרת סובלת מקשיים פיננסיים נעוץ בפרוייקט אחר שביצעה העותרת עבור המשיבה ("פרוייקט רכבת העמק") כקבלן משנה של חברת שפיר. במסגרת פרוייקט רכבת העמק טענו שפיר והעותרת כי הם זכאיות לקבל תמורה נוספת בגין ביצוע העבודות. העותרת טענה כי המחלוקת בעניין זה מול המשיבה ואי תשלום סכומים שאינם שנויים במחלוקת גרמו לה מצוקה תזרימית קשה. המשיבה סבורה טענה זו של העותרת מהווה הצהרה בדבר בעיה באיתנותה הפיננסית.
בשימוע שנערך לה טענה העותרת כי היא יכולה לעמוד במחירי הצעתה ובמיוחד לאור כך שחומר המילוי בו הוא מתכוונת להשתמש מצוי בידיה כעודף חומר חפירה מביצוע פרוייקט רכבת העמק. העותרת הכחישה כי קיימת בעייתיות באיתנותה הפיננסית.
לאחר השימוע החליטה ועדת המכרזים לפסול את הצעת העותרת, בין היתר, מהטעמים הבאים:
העותרת הצהירה בפני המשיבה "בדיון רשמי" נוגע לפרוייקט רכבת העמק, כי קיימת בעיה באיתנותה הפיננסית.
במקביל להצהרה בדבר מצבה האטה העותרת את עבודתה במסגרת פרוייקט רכבת העמק.
הצעת העותרת לרכיב העבודה העיקרי "מילוי מובא" זולה ב-27% מממוצע כלל ההצעות ונמוכה ב-24% מהאומדן. הדבר יוצר חשש בדבר יכולת העותרת לבצע את העבודה במחיר שהציעה.
לאור האמור לעיל נפסלה הצעה העותרת והוכרז על הצעת ע.מ.ת כהצעה הזוכה במכרז.
בחינת הצעתה של ע.מ.ת (שסכום הצעתה היה קרוב מאוד לסכום הצעת העותרת) נעשתה באופן מקל מאוד ביחס לבירור שנעשה מול העותרת.
העותרת תקפה את החלטת המשיבה בטענה כי היא נגועה בחוסר סבירות קיצוני, בשיקולים זרים וכי מדובר בנקמנות גרידא.

השאלות המשפטיות:

מהי התשתית העובדתית שצריכה לעמוד בפני ועדת המכרזים בטרם תחליט על פסילת הצעה בשל בעיה באיתנות הפיננסית של המציע?
האם מחיר הצעתה של העותרת היה סביר?
האם קיימת חובה בדבר בדיקת כלל ההצעות באופן שוויוני?

נפסק:

א. לשאלת התשתית העובדתית לפסילת ההצעה:

על ועדת המכרזים להתבסס על תשתית עובדתית ראויה, מהימנה ומבוררת. מכח עקרון זה, ועדת המכרזים מחוייבת לאסוף את כלל הנתונים הנחוצים לה לקבלת החלטה, למיין את הנתונים, לבחון את אמינותם של הנתונים המהווים תשתית להחלטה ולבחון את משקלם היחסי של נתונים אלו ביחס להחלטה המתגבשת. רק לאחר בירור מלוא העובדות והנתונים יכולה ועדת מכרזים לקבל החלטה שקולה ומאוזנת.
התשתית העובדתית שעמדה בפני ועדת המכרזים הייתה חסרה. ועדת המכרזים ביססה על החלטה על תשתית עובדתית פגומה, לא מדוייקת וחלקית.
החלטת ועדת המכרזים לפסול את הצעת העותרת התבססה על שני נימוקים עובדתיים:
העותרת הצהירה "בדיון רשמי" בפרוייקט רכבת העמק כי קיימת לה בעיה באיתנות הפיננסית.
העותרת האטה את עבודתה בפרוייקט רכבת העמק וגרמה לעיכוב משמעותי בלו"ז.
החלטת ועדת המכרזים אינה מסתמכת על הדו"חות הכספיים של העותרת או על כל נתון אובייקטיבי אחר.
בית המשפט פסק כי קביעותיה העובדתיות של ועדת המכרזים הינן חסרות בסיס.
במסגרת הדיון בעניין פרוייקט רכבת העמק עלה הצורך בביצוע שינויים בהיקף גדול מאוד על ידי המשיבה, כאשר המשיבה לא חלקה על העובדה כי העותרת זכאית לתשלום בדבר העבודות הנוספות. המחלוקת הייתה על גובה הסכום המגיע לעותרת. העותרת טענה כי על עבודות נוספות יש לשלם וכי אין הן צריכות להיות ממומנות מכיסו של קבלן.
המשיבה טוענת כי "הצהרת" העותרת בדבר חוסר יכולתה הפיננסית מצויה בדברי מנהלה: "אני לא צריך למכור את הבית שלי בשביל לסיים. יש לזה השלכות על 90 משפחות".
בית המשפט קבע כי לא ניתן לראות באמירה כזו משום הצהרה על העדרת איתנות פיננסית ועל קושי פיננסי להמשיך ולהפעיל את העותרת כעסק חי.
בית המשפט הוסיף כי הרקע הוא מחלוקת בין קבלן לבין מזמין כאשר לא הייתה מחלוקת כי הקבלן זכאי לתוספת תשלום. קבלן המשנה (העותרת) מצא את עצמו מממן מכיסו את העבודות הנוספות, כאשר הזמן חולף והוא אינו מקבל את התמורה בגינן ולו סכומים שאינם שנויים במחלוקת. זכותו של הקבלן לטעון טענות כנגד המזמין וזכותו לציין כי אי התשלום גורם לו לקשיי מימון. בין אמירה זו ועד להכרזה כי העותרת אינה מסוגלת לבצע את העבודות נשוא המכרז, המרחק גדול.
יתר על כן, בפני ועדת המכרזים לא הובאה כלל העובדה כי בפרוייקט רכבת העמק התקבלו חלק מטענות העותרת ושפיר וכי העותרת אמורה לקבל, בתוך זמן קצר, סכומי כסף נוספים הדומים או עולים על היקף העבודות נשוא המכרז. מדובר בנתונים חשובים ביותר לעניין הערכת מצבה הכספי ותזרים המזומנים של העותרת להם לא הייתה ערה ועדת המכרזים.
ועדת המכרזים התעלמה מהעובדה כי העותרת למרות הקושי הפיננסי אליו נקלעה בגין פרוייקט מסילת העמק לא עכבה כל פרוייקט אחר אותו היא מבצעת במקביל ועמדה בכל התחייבויותיה החוזיות כלפי כל מזמיני העבודות.
בית המשפט קבע כי המשיבה הביאה בפני ועדת המכרזים מידע חלקי, חד צדדי ומטעה.
גם בנושא לוחות הזמנים הוצג בפני ועדת המכרזים מידע מטעה. בית המשפט קבע כי אין בסיס לקביעה כי העותרת האטה את עבודתה בפרוייקט רכבת העמק וכי לא ניתנה לה כל זכות טיעון בהקשר זה.

ב. לשאלת סבירות מחיר ההצעה:

ועדת המכרזים ציינה כי המחיר שניתן בהצעת העותרת ל"מילוי מובא" הוא זול מאוד וההצעה בכללותה נמוכה ב-27% מממוצע ההצעות ובכ-24% מהאומדן.
לאור העובדה שאחת ההצעות הייתה כפולה מסכום האומדן אי אפשר להתייחס לנתון "ממוצע ההצעות" כנתון בעל ערך. יתר על כן, הצעת ע.מ.ת הייתה מצויה בפער של 2.8% בלבד מהצעת העותרת ונמצאה כהצעה מתאימה.
הצעת העותרת בסעיף המילוי אכן הייתה נמוכה אולם העותרת הסבירה היטב מדוע נקבה במחיר נמוך לחומר המילוי: מדובר בעודפי חומר מפרוייקט רכבת העמק המצוי ברשותה. העותרת הסבירה כי הסתמכה על השימוש בחומר זה נוכח קביעה מפורשת בתנאי המכרז כי: "מומלץ...כי מקור החומר העיקרי יהיה מעודפי העפר מפרוייקט "רכבת העמק".
בנסיבות אלו יש להצעת העותרת הגיון כלכלי. המחיר שהוצע על ידה מהווה את העלות האמיתית לחומר זה עבורה.

ג. שוויון בבדיקת ההצעות:

במהלך בדיקת הצעת ע.מ.ת התברר כי גם בהצעתה קיימים מחירים נמוכים באופן משמעותי ממחירי הצעות אחרות.
בישיבת השימוע שנערכה לע.מ.ת התקיים דיון קצר ביותר לעניין העבודות נשוא המכרז. ועדת המכרזים לא חקרה בעניין מחירי ההצעה ולא נדונה כלל השאלה האם ע.מ.ת יכולה לעמוד במחירי הצעתה ומהו מצבה הפיננסי. הועדה לא ביקשה וממילא לא עמדו בפניה נתונים כלשהם לגבי מצבה הכספי של ע.מ.ת.
עקרון השוויון מחייב לבדוק את ההצעות שהוגשו למכרז באופן שוויוני. לא ניתן לבדוק הצעה אחת על בסיס נתונים שונים מרעותה. בנסיבות העניין ברור כי בדיקת ההצעות נערכה באופן סלקטיבי ולא שוויוני לרעת העותרת. גם בכך נפגם הליך המכרז.
דומה שבשל מחלוקת כספית עניינית בפרוייקט אחד נגזר דינה של העותרת, אשר העלתה טענות נגד המשיבה באותו הפרוייקט, להיפסל מביצוע עבודות נוספות עבורה בפרוייקט אחר. הפסילה התעלמה ממסכת העובדות המלאה ונעשתה באופן לא שוויוני בניגוד לחובות החלות על ועדת המכרזים. משכך, יש לבטל את החלטת ועדת המכרזים.

הערות בשולי הפסיקה:

הכלל הרחב בנוגע לביקורת שיפוטית על החלטות ועדות מכרזים הוא שבית המשפט לא מחליף את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשיקול דעתו. על מנת שועדת המכרזים "תהנה" מכלל אי ההתערבות בשיקול דעתה, עליה - בין היתר - לאסוף את כל המידע והנתונים הרלבנטיים לצורך קבלת החלטה מושכלת. בהעדר מידע מלא חשופה החלטת ועדת המכרזים להתערבות בית המשפט.
נכונותו של בית המשפט להתערב בהחלטות ועדות מכרזים הינה גבוהה יותר כאשר מדובר בבחינת תהליך קבלת ההחלטה. כאשר מדובר בבחינת שיקול הדעת המקצועי ימעט בית המשפט להתערב. עם זאת פסק הדין מהווה דוגמא לכך כי מעת שבית המשפט השתכנע כי נפלו פגמים משמעותיים בתהליך קבלת ההחלטות, הוא יתערב ביתר קלות גם בסוגיות הקשורות לשיקול הדעת המקצועי של הועדה. במילים אחרות: משועדת המכרזים ניהלה תהליך לקוי נשמטת תחתיה הגנת "חזקת חוקיות פעולת המנהל". במקרה שלפנינו, בית המשפט התערב, ללא היסוס, בשאלת מקצועית מאוד של סבירות מחיר המילוי המובא.

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני