כידוע פגם בערבות ההצעה מביא – למעט במקרים חריגים ביותר – לפסילתה של ההצעה. האם הדברים נכונים גם מקום בו הפגם בערבות נובע מהנחיה שגויה של יו"ר ועדת המכרזים שניתנה באופן אישי לאחד המציעים?

עע"מ 8748/13 מועצה אזורית הגלבוע נ' המסיע עפולה

תמצית העובדות הרלבנטיות:

המציעים במכרז נדרשו לצרף להצעתם ערבות בנקאית לתקופה של 90 ימים לאחר הגשת ההצעות.
מאחר שמועד ההגשה חל ביום שבת פנה אחד המציעים (להלן: "המציע") ליו"ר ועדת המכרזים לבירור הנושא, וזה יעץ לו להאריך את תקופת הערבות בשבעה ימים "ליתר בטחון".
המציע פעל על פי ההמלצה האמורה והאריך את תוקף הערבות בשבוע.
בית המשפט לעניינים מנהליים קבע כי הצעת המציע פסולה לאור כך שהגיש ערבות מיטיבה הארוכה מהנדרש. כזאת קבע בית המשפט לענינים מנהליים הגם שמצא כי הן המציע והן יו"ר ועדת המכרזים פעלו בתום לב.

השאלות המשפטיות:

האם העובדה שהפגם בערבות נובע מהסתמכות על הנחיה שגויה של יו"ר ועדת המכרזים מכשירה את הפגם?
האם העובדה שהפגם בערבות נעשה בתום לב מצדיקה מחילה עליו?

נפסק:

הדין הפסוק קובע כי נדרשת הקפדה על כל תו ותג בערבות הבנקאית.
העובדה שהפגם בערבות נפל בתום לב אין בה כדי להכשיר את הערבות.
בית המשפט קבע אמנם כי מקום בו התקלה נבעה מהתנהלות בלתי תקינה של עורך המכרז יתכן וראוי לבחן פתרון אחר מאשר פסילת ההצעות הלקויות, אולם במקרה זה אין הפגם נובע מהתנהלות בלתי תקינה של עורך המכרז.
קביעה זו נסמכת על שני טעמים: ראשית, הפנייה נעשתה על ידי המציע ואין מדובר ביוזמה של מוציא המכרז לשנות את תנאי כתב הערבות. שנית, המציע נימק את פנייתו ליו"ר ועדת המכרזים בטענה שתקופת הערבות מסיימת ביום שבת. נימוק זה נראה בלתי סביר לאור כך שהתוספת בת שבעת הימים מסתיימת גם היא בשבת.
אליבא דשופט הנדל: תום לב איננו חזות הכל. הטעם לדבר הוא שכוחו של תום הלב מועצם בדיני חוזים, עולם המתקיים בין שני צדדים. דיני המכרזים, לעומת זאת אינם מוגבלים ליחסים בין מזמין המכרז למציע. צד ג' מעורב בהליך זה – מציעים פוטנציאליים אחרים. בעולם שמכיל יותר משני צדדים – הופך עיקרון השוויון לבעל מעמד חשוב, שאף גובר לא פעם על עיקרון תום הלב.
יש להמנע מיצירת פתח ליצירת תיקשרות פרטית בין מציע לבין בעל תפקיד. בהתאמה, אין להכיר בהסכמה "פרטית" המותירה מציעים אחרים מחוץ למעגל ההסכמה.

הערה בשולי הפסיקה:

העובדה שהמציע בחר במסלול עוקף ועדת מכרזים ובפנייה ישירה לחבר הועדה, מהווה התנהלות פסולה. לטעמי, יצירת מסלול עוקף כזה מהווה מתכון בדוק ליצירת משוא פנים (או למצער חשש למשוא פנים) ומשכך הייתה ראויה להתייחסות שיפוטית חריפה יותר.

כשרות תנאי סף הדורש הנחה ממחיר מחירון

שיטת מכרזים נפוצה הינה שיטת המחירון. במסגרת שיטה זו מפרסם עורך המכרז את מחירון ביצוע העבודות והמציע נדרש ליתן הנחה (ובמקרים אחרים הנחה או תוספת) ביחס למחירים אלה. אחת מהטענות המועלות נגד שיטה זו היא כי אם המחירון/תעריפון הוא מדוייק ומשקף מחירי שוק, הדרישה ליתן עליו הנחה היא דרישה להציע מחירים הנופלים מממחירי השוק, או מחירים הפסדיים. על פי טענה זו המחיר הנמוך מביא לניסיון של המציעים לחסוך בעלויות הביצוע ומשכך למתן עבודה/שירות ירודים באיכותם.

טענה כזו הובאה לפיתחו של בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים.

עת"מ (י-ם) 24871-10-14 עמותת אדריכלים מאוחדים בישראל נ' מדינת ישראל, משרד הבינוי

תמצית העובדות הרלבנטיות:

משרד הבינוי פרסם מכרז לבחירת חברה מתכננת שתיתן לו שירותי תכנון וניהול לתכנון תוכניות שלד ותב"עות.
אחד מתנאי המכרז קבע כי הצעת המחיר לעלות הכנת התכנון הכולל תכלול שעור הנחה שאינו עולה על 20% מתעריפי המשרד לשכר הטרחה הכולל לכל צוות התכנון.
העותרת, טוענת כי דרישת ההנחה עד לרצפה של 20% מהשכר הראוי אותו מפרסם המשרד הבינוי עצמו על פי שיקול דעתו המקצועי, מייצר סביבת תכנון לחוצה כלכלית אשר מתבקש בה ל"עגל פינות" בתשומת הלב התכנונית ובתהליכים על מנת להימנע ממחיר לא כלכלי למשרד התכנון המבצע.
משכך התבקש בית המשפט להורות על ביטול הסעיף ולחילופין להגביל ולצמצם את שיעור ההנחה שנקבעה כרצפה ולהעמידה על 10% מהתעריף.

השאלה המשפטית:

האם דרישת הנחה בנסיבות העניין אינה סבירה שכן אינה עולה בקנה אחד עם האומדנים אותם קבע משרד הבינוי עצמו כשכר ראוי?

נפסק:

אחת ממטרות המכרז היא לאפשר לרשות לבצע עיסקאות יעילות מבחינה כלכלית. במסגרת מטרה זו תכלית המכרז איננה לשלם שכר ראוי למציעים אלא לשלם את המחיר הנמוך ביותר או הגבוה ביותר האפשרי, לפי העניין למציע הטוב ביותר וזאת בבד בבד עם שמירה על טוהר המידות ותחרות הוגנת ושוויונית.
לא הועלתה על ידי העותרת טענה כי הדרישה להנחה מאפשרת הגשת הצעות גרעוניות בהניתן הריצפה של 20%. בדומה לא הועלתה כל טענה לפיה הדרישה להנחה מפלה בין מציעים שונים.
הטענה כי הנחה של עד 20% מחייבת "לעגל פינות" טעונה הנחת תשתית ראייתית שלא הונחה ואינה עולה בקנה אחד עם הפרקטיקה לדרוש הנחות כאמור במכרזי משרד הבינוי. בהקשר זה יצויין כי הניקוד שניתן במכרז למחיר הוא רק 20% ואילו לאיכות 80%. בנוסף מציע יכול להציע הנחה מינימלית השואפת ל-0.
לאור האמור לעיל נדחתה העתירה.

הערות בשולי הפסיקה:

פסק הדין נסמך על נסיבות עובדתיות מסויימות והוא נכון לנסיבות עובדתיות מסויימות. בית המשפט לא קבע כי בכל מקרה ומקרה דרישת הנחה ממחיר המחירון היא כשרה. נקבע כי בנסיבות העניין לא הוכח כי יש פסול כלשהו בתנאי הדורש הנחה מהמחירון.
נוסיף, כי בענייננו אין דרישה להנחה מינימלית אלא הגבלה על ההנחה המקסימלית. משכך, אין המציעים מחוייבים להציע מחיר הנופל ממחיר המחירון.
בשולי הדברים נציין, כי פסק הדין עוסק במספר תנאי סף נוסף. בשל קוצר היריעה מתמקדת סקירה זו רק בסוגיית ההנחה מהמחירון.

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני.