עם פרסום תוצאותיו של מכרז מוחזרות לידי המציעים, שלא זכו במכרז, ערבויות המכרז שצרפו להצעתם. בפסק דין שניתן לאחרונה דן בית המשפט בטענה כי קבלת הערבות על ידי המציע חוסמת אותו מלטעון נגד תוצאות המכרז.

עע"מ 2295-05-14 י. לרר (הנדסה) בע"מ נ' ועדת המכרזים של נתיבי ישראל ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות:

העותרת הגישה עתירה בה טענה כי נפלו פגמים בבדיקת ההצעות במכרז באופן שההצעות נבדקו על פי תנאי סף מקלים מאלו הקבועים במכרז. משכך, ביקשה העותרת (בעתירתה המקורית) להכריז על ביטול תוצאות המכרז ועל החזרת הדיון לועדת המכרזים.
במסגרת העתירה התגלו מחדלים קשים בבדיקה שערכה נתיבי ישראל בשאלת עמידת המשיבה 3 ("החברה הזוכה") בתנאי הסף.
רק בעקבות התעקשות העותרת ורק לאחר שמצאה מסמכים אשר הוכיחו כי התצהיר שהגישה החברה הזוכה לשם הוכחת עמידתה בתנאי הסף הינו תצהיר כוזב, נפסלה הצעת החברה הזוכה.
ועדת המכרזים של נתיבי ישראל החליטה כי הצעת העותרת הגיע למקום השני במכרז. אך לאור העובדה שערבות ההצעה הוחזרה לעותרת והיא לא הגישה ערבות חדשה ולא האריכה את הערבות הקודמת, לא ניתן להכריז עליה כעל זוכה.
העותרת ניסתה לאור החלטת ועדת המכרזים למסור לנתיבי ישראל ערבות בנקאית חדשה אך זו סרבה לקבלה.
מכאן העתירה.

השאלה המשפטית:

האם מציע שקיבל לידיו את ערבות ההצעה שהגיש מונעת ממנו מלעתור נגד החלטת ועדת המכרזים?

נפסק:

התנהלות נתיבי ישראל הינה בעייתית, לא מידתית ואינה צודקת.
הדרך בה נבדקה הצעת החברה הזוכה הייתה פגומה ולקויה. רק בעקבות מאמצים אדירים שהשקיעה העותרת עליה בידיה להראות כי הצהרות המשיבה 3 היו כוזבות. אם חברת נתיבי ישראל הייתה עורכת בדיקה של ממש בתחילת התהליך כמצופה, היה ניתן לגלות זאת, לפסול את המשיבה 3 ולהכריז כבר אז על העותרת כזוכה בזמן שהערבות הבנקאית הייתה בתוקף.
נתיבי ישראל נאחזת בטענה שהעותרת לא יכולה להיות מוכרזת כזוכה שכן הערבות הבנקאית הוחזרה לה והיא לא צרפה אותה מחדש ושבכך הביעה דעתה שאינה מבקשת לזכות במכרז. האחזות בטענה זו אינה ראויה.
ראשית, ברור מהעתירה הראשונית שהעותרת הבהירה בעתירה כי בדיקה ראויה של ההצעות הייתה אמורה להביא להכרזה עליה כזוכה.
שנית, בזמן הגשת העתירה המקורית טרם יכלה העותרת לבקש סעד של זכייה במכרז שכן טענתה הייתה כי ההצעות נבחנו, שלא כדין, בתנאי סף מקלים ולכן ביקשה השבת ההצעות לועדת המכרזים על מנת שתבחנה כדין.
הלכה היא שמציע שקיבל ביוזמתו את ערבות ההצעה מנוע מלעתור לזכייתו במכרז שכן בכך גילה דעתו כי ויתר על זכייתו במכרז אך רשאי לתקוף את תוצאות המכרז. לעומת זאת ביחס למציע שהערבות הבנקאית הוחזרה לו באופן חד צדדי ביוזמת ועדת המכרזים לא ניתן לומר כי גילה דעתו שויתר על זכותו לזכות במכרז. לכן, אין השבת הערבות לידי העותרת שוללת את זכות העמידה שלה לעתור לזכיה במכרז.

הערות בשולי הפסיקה

פסק הדין דן בשני מצבים מובחנים: החזרת הערבות לידי המציע ביוזמתו והחזרת הערבות לידי המציע ביוזמת ועדת המכרזים. מה הדין כאשר הערבות אינה מושבת, אלא פוקעת מאליה? במקרה זה כזה לא ניתן לטעון כלפי המציע כי הוא גילה דעתו כי הוא מוותר על זכייתו במכרז. משכך, עצם פקיעת הערבות אינה שוללת, כשלעצמה, את זכותו של המציע לטעון לזכייה במכרז (ראו פסק דין שניתן לאחרונה בעניין: עת"מ (י-ם) 32680-12-13 אוטו אקספרט נ' משרד התחבורה).

הבהרות לשאלת העמידה בתנאי סף

במכרזים רבים מתבקשים המציעים להוכיח את עמידתם בתנאי הסף באמצעות הגשת מסמכים ואישורים מסויימים. האם במקרים בהם לא צורפו המסמכים או האישורים האמורים להצעה, ניתן יהיה לצרפם בשלב מאוחר יותר? האם עורך המכרז רשאי לפנות בעניין זה בשאלות הבהרה?

עת"מ (ת"א) 51320-07-14 BLACKBOARD Inc נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון – מנהל הרכש

תמצית העובדות הרלבנטיות

המכרז נשוא העתירה עניינו באספקת מערכות לניהול הדרכה ולמידה עבור צה"ל.
פסק הדין דן בשלל נושאים, מתוכם נתייחס להלן רק לאחד הנוגע לעמידה בדרישה להוכחת המחזור הכספי של המציע.
תנאי הסף דורש כי המחזור הכספי בתחום מערכות מידע ממוחשבות לשנת 2012 עמד על לפחות 5 מיליון ₪.
אופן ההוכחה בתנאי דרש צירוף הצהרה של החברה וכן "אישור מטעם רו"ח של המציע המאשר הצהרה זו.
העותרת צרפה להצעתה רק דו"חות כספיים לא חתומים ולא אישור של רו"ח.
בתגובה לדרישת ההבהרות של עורך המכרז צירפה העותרת אישור של גב' סמית, סגנית נשיא בעותרת, המאשר כי מחזורה הכספי של העותרת עולה על 5 מיליון ₪.
הואיל ולהבהרות לא צורף אישור רואה חשבון ולא צורף תצהיר מתקן (שיחליף את התצהיר שהפנה לד"וחות הכספיים במקום לאישור רואה חשבון) קבע עורך המכרז כי העותרת לא עמדה בתנאי הסף.
רק במסגרת העתירה צרפה העותרת אישור ולפיו גב' סמית היא רואת חשבון.

השאלה המשפטית:

האם הפגם באי צירוף אישור רואה החשבון להצעה מצדיק את פסילתה?

נפסק:

במסגרת שאלות הבהרה ניתן לתקן פגמים טכניים. שאלות הבהרה אינן מותירות עריכת שינוי מהותי בהצעה.
בדרך כלל מסמכים שהיו ברשות המציע או שהוא היה זכאי לקבלם במועד הגשת ההצעה הם מסמכים שניתן לדרוש ממנו להציגם במסגרת ההבהרות, לעומת מסמכים שלא היה ברשותו באותו מועד.
יישום הכלל בענייננו מעלה כי לא היה מקום לקבוע שהעותרת לא עמדה בתנאי. הסעיף הדורש צירוף אישור רואה חשבון נועד להוכיח כי המציעים עומדים במחזור כספי מסויים לשנת 2012. מדובר בנתון שהעותרת לא יכולה הייתה לשנותו או "לייצרו", אלא רק להציג מסמכים הוכיחים אותו.
לפנייה לשאלת ההבהרה של עורך המכרז צרפה העותרת אישור של גב' סמית (בו לא צויין שהיא רואת חשבון). תעודת רואה החשבון של גב' סמית צורפה רק במסגרת העתירה. עם זאת מדובר במסמך שהיה יכול להיות ברשות העותרת עוד לפני הגשת ההצעה. לכן, ככל שנותר פגם כלשהו בהקשר זה באופן הפעולה של העותרת, מדובר בפגם טכני שניתן לתיקון, פגם שאין בו כדי לפסול את הצעתה של העותרת.
יצויין כי, בסופו של יום, העתירה נדחתה מטעמים אחרים החורגים מדיוננו.

הערה בשולי הפסיקה

בשאלת האפשרות לתקן מחדל של אי צירוף מסמכים נדרשים להצעה קיימים שני מבחני משנה:
המבחן הראשון עניינו בשאלה האם המסמך שלא צורף להצעה במועדה הוא מסמך ראייתי, שהועד להצהיר על נתוניו של המציע במועד ההצעה (מסמך דקלרטיבי) או האם מדובר במסך היוצר עובדות או נתונים חדשים (מסמך קונסטיטוטיבי). דוגמא למסמך דקלרטיבי הוא רישום של המציע במרשמי רשם הקבלנים. דוגמא למסמך קונסטיטוטיבי הוא הסכם של המציע עם קבלן משנה. ככלל, הפסיקה אינה מתירה הגשה מאוחרת של מסמכים קונסטיטוטיביים שכן יש בכך כדי ליצור שינוי של ההצעה. ביחס למסמכים דקלרטיביים ניתן לוועדת המכרזים שיקול דעת רחב האם לאפשר את הגשת המסמך באיחור אם לאו.
מבחן אחר עניינו בשאלה האם מדובר במסמך שהיה בידי המציע במועד האחרון להגשת ההצעות לבין מסמך שהגיע לידיו רק במועד מאוחר יותר. במקרה הראשון מתייחסת הפסיקה למחדל לצירוף המסמך להצעה כפגם טכני שוועדת המכרזים רשאית להכשירו. ביחס למקרה השני עמדת הפסיקה מחמירה מאוד.
עלון זה, מעצם טיבו, מתייחס לדברים בתמצית. המבקשים להרחיב בסוגייה זו מופנים לספרי "ההצעה במכרז" (עמ' 141 -154).

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני