המדינה פרסמה מכרז למכירת נכס.
לצורך המכרז הוכנה חוות דעת שמאית שועדת המכרזים הגדירה "כמחיר מינימום פנימי של הועדה".
מאחר וכל ההצעות נפלו מהערכה השמאית החליטה המדינה לבטל את המכרז ולפרסם אחר תחתיו.
המכרז החדש כלל מחיר מינימום גלוי שתחילה היה נמוך מההצעה הגבוהה ביותר שפורסמה במכרז הראשון. בהמשך הועלה מחיר המינימום הגלוי בכ-40% לערך.
למכרז השני הוגשה הצעה אחת, בגובה מחיר המינימום החדש והמציע הוכרז כזוכה.
המציעה שהגישה את ההצעה הגבוהה ביותר במכרז הראשון (להלן: "המשיבה") עתרה לבית המשפט בטענה שעל ועדת המכרזים היה להכריז עליה כזוכה ובטענה כי על ועדת המכרזים היה להעניק לה זכות טיעון בטרם ביטלה את המכרז.

השאלה המשפטיות:

האם בנסיבות העניין ניתן לבטל את המכרז הראשון מבלי להעניק זכות טיעון למציע שהצעתו הייתה הטובה ביותר?
מה בין מחיר מינימום לבין אומדן?

נפסק:

ההבחנה בין מחיר מינימום לבין אומדן נעשית במספר מישורים:
- ברגיל מחיר מינימום הוא גלוי ואומדן הוא סמוי.
- מחיר מינימום משמש בדרך כלל כתנאי סף קשיח במובן שהצעה החורגת ממנו נפסלת ללא שיקול דעת. לעומת זאת הצעה החורגת מהאומדן איננה נפסלת באחת מטעם זה.
בנסיבות העניין לא ברור אם במכרז הראשון השתמשה ועדת המכרזים במחיר המינימום כתנאי סף או כאומדן. בית המשפט קבע כי אין צורך להכריע בשאלה זו כייון שבנסיבות העניין ניתן לבסס את ההכרעה בערעור על כך שהמשיבה הייתה זכאית לטעון כנגד פסילת הצעתה במכרז הראשון בין שהדבר נעשה על יסוד שיקול דעת המבוסס על אומדן ובין שנעשה "אוטומטית" על בסיס מחיר מינימים.
נקודת המוצא לדיון היא כי חריגה מן החובה לקבל את ההצעה הנמוכה או הגבוהה ביותר –לפי העניין – פוגעת בציפייתו הלגיטימית של בעל הצעה זו לזכות במכרז.
בית המשפט התייחס להלכת בוני בניין ופיתוח (בג"ץ 2400/91) הקובעת כי במקרה הרגיל לא חייב בעל המכרז לאפשר למשתתפים בו לטעון נגד סבירותו של האומדן וקבע כי גם על פי הלכה זו, מקום בו מתעורר ספק באשר לסבירות האומדן, תינתן זכות טיעון כזו.
במקרה זה מצא בית המשפט, עובדתית, לקבוע כי הונח בסיס איתן לטענה כי הערכת המחיר הפנימית מעלה תהיות המצריכות בירור.
מעבר לאמור לעיל ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, קבע בית המשפט כי ניתן להצביע על מספר שיקולים נוספים התומכים במסקנה כי היה ליתן למשיבה זכות טיעון נגד ההחלטה לבטל את המכרז הראשון:
- תקנה 21(ה) לתקנות חובת המכרזים קובע כי אם לא נבחרת ההצעה הזולה או היקרה ביותר, לפי העניין, יש לתת לבעל הצעה זו זכות טיעון. אין לקבל את הטענה כי יש לצמצם את תחולת הסעיף רק לנסיבות שבהן הועדפה על פני הצעה זו הצעה אחרת, בהתחשב בכך שדחיית כל ההצעות איננה אלא מקרה פרטי של המנעות מלבחור בהצעה הטובה ביותר.
- יש להעדיף כלל משפטי פשוט ברור לפיו ניתנת זכות טיעון למי שהצעתו נדחתה בגין חריגה מאומדן, גם במקרים שבהם נלווית לה דחיית כל יתר ההצעות במכרז. אמת מידה ברורה כזו, תקל על ועדת המכרזים ותחסוך ממנה את הצורך לשקול האם המקרה שבפניהן הוא מקרה "מיוחד" שמצדיק הענקת זכות טיעון נגד האומדן, או מקרה "רגיל" שבו זכות כזו אינה קיימת.
לאור האמור לעיל נקבע שיש להחזיר את הדיון לועדת המכרזים לשם שמיעת טענות המשיבה נגד ההחלטה לבטל את המכרז.

הערות בשולי הפסיקה

ראוי לציין כי השאלה, האם יש לתת זכות טיעון למציע ההצעה הזולה בכל מקרה בו בוטל מכרז בשל כך שההצעות חרגו מהאומדן, לא הוכרעה בפסק הדין.
כב' השופטת דפנה ברק ארז העירה, באמרת אגב, כי יש להעניק זכות טיעון כזו (ובכך, הסתייגה – הלכה למעשה – מהלכת בוני בניין ופתוח). כב' השופטת נאור הסכימה לעמדת השופטת ברק ארז ואילו כב' השופט הנדל הסתייג ממנה.

חוקיות תנאי במכרז המקנה עדיפות להצעתו של תושב מקומי

בלב דיני המכרזים עומדת הדרישה לקיום תחרות שוויונית על המשאב הציבורי. במספר פסקי דין שניתנו לאחרונה נדונה השאלה האם זכאית רשות מקומית להעניק העדפה במכרז לתושביה. שאלה כזו נדונה, שוב, בבית המשפט לעניינים מנהליים בנצרת.

עת"מ 16477-06-13 מאמון עבוד נ' ועדת המכרזים שליד מועצה מקומית מג'אר:

תמצית העובדות הרלבנטיות:

המועצה המקומית מג'אר ערכה מכרז לביצוע עבודות פיתוח, סלילה וניקוז.
במכרז נקבע תנאי לפיו המועצה המקומית רשאית להעדיף מציע שהוא תושב מג'אר ובלבד שהצעתו לא תעלה על 3% מהמחיר הנמוך ביותר שהוצע על ידי מציע אחר מחוץ לישוב (להלן: "תנאי ההעדפה").
מכח תנאי ההעדפה נבחרה הצעתו של מציע מקומי הגם שהצעתו הייתה יקרה בשבריר אחוז מההצעה הזולה ביותר
מגיש ההצעה הזולה ביותר טען בעתירתו כי תנאי ההעדפה הינו בלתי חוקי ועומד בניגוד לעקרון השוויון.

השאלה המשפטית

האם תנאי במכרז רשות מקומית לביצוע עבודות המקנה העדפה לתושביה הינו תנאי חוקי?

נפסק:

על העותר היה לתקוף את תנאי המכרז בטרם השתתף בו. משהגיש העותר את הצעתו למכרז גילה דעתו כי אין הוא חולק על תנאיו.
הגם שדי היה באמור לעיל בכדי לדחות את העתירה דן בית המשפט, לפנים משורת הדין, גם בשאלה העקרונית.
סעיף 146 לצו המועצות המקויות (א) קובע כי על רשות מקומית מוטלת, בין היתר, החובה: "...לקדם ענייניהם הכלכליים...של תושביה...". קידום אפשרות תעסוקה לתושבי הרשות המקומית מהווה חלק מחובה זו.
רשות מקומית זכאית לתת עדיפות לקבלן מקומי, בשיעור מתון, מתוך כוונה לסייע לרווחתם של תושבי הרשות.
משכך לא נמצא פסול בתנאי ההעדפה.

הערות בשולי הפסיקה:

נראה, כי בית המשפט בהכשירו תנאי העדפה מקומית בשם "קידום אפשרויות התעסוקה לתושבי הרשות המקומית", בא לברך וימצא מקלל. הדברים נכונים במיוחד במכרזי רשויות קטנות שמספר המכרזים שהם מפרסמות הוא מוגבל. תנאי ההעדפה המקומית יעניק לאותו קבלן יתרון במכרזים הספורים של הרשות "שלו", אך יעמיד אותו בעמדת נחיתות במכרזים של מועצות מקומיות אחרות שיכללו במכרזיהן תנאי העדפה. מעבר לכך, גם היתרונות העומדים בבסיס הכשרת תנאי ההעדפה המקומי, רחוקים מלהיות ודאיים. אין כל ודאות בכך שהמכרז לא יבוצע באמצעות קבלני משנה שאינם תושבי הרשות המקומית, אין ודאות כי העובדים שיבצעו את העבודות יהיו תושבי הרשות המקומית. משכך, באם המכרז אינו מציב דרישות כאלו, הרי ש"הנחת העבודה" של בית המשפט ולפיה תנאי ההעדפה המקומי יסייע ביצירת מקומות תעסוקה לתושבים מקומיים הינה הנחה שאינה מבוססת דיה.
חשוב לחדד, כי פסק הדין איננו מכשיר כל תנאי העדפה, אלא תנאי העדפה מתונים. במילים אחרות, גם היקף ההעדפה הינו עניין שבסבירות. משכך, ניתן להניח כי תוצאת פסק הדין הייתה משתנה לו ההעדפה לא הייתה קלת ערך (3%), אלא משמעותית.

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני