המימרה הידועה "סוף מעשה במחשבה תחילה" אמנם נטבעה בפיוט "לכה דודי" שנכתב כבר לפני כחמש מאות שנים. אולם, תוקפה של מימרה זו יפה גם לדיני המכרזים בימינו אנו.

לעתים דומה, כי עיצוב "כללי משחק" במכרזים שונים נעשה כלאחר יד וללא השקעת מחשבה ראויה בעיצוב תנאיו. לא אחת, מימוש כללים אלו מביא לתוצאות בלתי סבירות בעליל ולנסיון של עורך המכרז לשכתב אותם בדיעבד. מקרה כזה הובא לאחרונה לפתחו של בית המשפט לעניינים מנהליים בבאר שבע.

עת"מ (ב"ש) 21698-03-18 צמד הגליל בע"מ נ' מ. מ. ערערה-בנגב ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות:

המועצה המקומית ערערה בנגב ("המועצה") פרסמה מכרז מסוג "אמות מידה" לקבלת שירותי חשבונאות. אמת המידה העיקרית, לה ניתנה משקל של 40 נקודות, הייתה הצעת המחיר.
לשון אמת המידה המתייחסת למחיר ("אמת המידה") הייתה כדלקמן: "הצעה הזהה למחיר האומדן תזכה את המציע במלוא הנקודות עבור אמת מידה זו. סטייה ממחיר האומדן תביא להפחתת הניקוד, סטייה של 1% ממחיר האומדן תביא להפחתת 2.4 נקודות".
שתי ההצעות שהוגשו היו גבוהות מהאומדן – הצעת המציעה הזוכה גבוהה ב-29.7% מהאומדן והצעת העותרת גבוהה בכ-20%.
יישום נוסחת החישוב של אמת המידה מביא לכך שסטייה של 16.6% מהאומדן הייתה אמורה להפחית כליל את הציון שניתן למציע ברכיב הכספי (40/2.4= 16.6) ולהעמיד אותו על "0".
מימוש אמת המידה, כפי לשונה, הייתה צריכה להביא להפחתה של כ-71.3 מהניקוד שניתן למציעה הזוכה (הפחתה של 2.4 נקודות בגין סטייה של כל אחוז מהאומדן X 29.7) והפחתה של כ-48 נקודות מהציון שניתן לעותרת. במילים אחרות, בקטגוריית המחיר צריך היה לתת למציעה הזוכה ציון שלילי של (31.28-) ולעותרת ציון שלילי של (8-) נקודות.
פרשנות המועצה לאמת המידה הייתה שהפחתת הציון תעשה עד לציון "0" ברכיב הכספי (אך לא ינתן ציון שלילי לאמת המידה).
כדי להימנע ממצב בו אין כלל חשיבות לרכיב הכספי, ביצעה המועצה חישוב יחסי של גובה ההצעה ביחס לאומדן (האומדן חלקי גובה ההצעה, כפול 0.4).
העותרת טוענת כי המועצה לא הייתה רשאית לשנות את אופן חישוב אמת המידה בדיעבד. עוד טוענת העותרת כי את אמת המידה צריך היה להפעיל כפי לשונה (כלומר באופן שבו ניתן ציון שלילי באמת המידה).

השאלה המשפטית:

האם לנוכח תוצאה אבסורדית העולה מאופן חישוב תוצאות המכרז, ניתן היה לשנות, בדיעבד, את נוסחת החישוב?

נפסק:

אין למעשה מחלוקת בין הצדדים כי הוראות המכרז לא יושמו ככתבן וכלשונן. מדובר איפוא בשינוי של תנאיי המכרז לאחר פתיחת ההצעות שהוגשו למכרז. שינוי מעין זה הוא אסור בכל תנאי ובכל מכרז.
הלכה היא, כי גם כאשר אמות המידה לא נוסחו כראוי, לא ניתן לשנות את תנאי המכרז, לאחר חלוף המועד האחרון להגשת ההצעות.
אין חולק כי במסמכי המכרז אין כל זכר לחישוב היחסי, על פיו ניקדה ועדת המכרזים את ההצעות. המעבר משיטת ההפחתה בגין כל אחוז סטייה לשיטת החישוב היחסי הוא שינוי משמעותי בתנאי המכרז. הוא משנה את ההשלכות של הסטייה מהאומדן וממתן אותן מאוד. הפחתה אבסולוטית בגין כל אחוז סטייה יש לה השלכות משמעותיות והיא יוצרת פער ניכר בין ניקוד הצעה כספית קרובה לאומדן לעומת הצעה כספית רחוקה מהאומדן, לעומת השיטה היחסית.
אופן חישוב הרכיב הכספי שנקבע במכרז ככתבו וכלשונו – הקובע כי סטייה של 1% ממחיר האומדן תביא להפחתה של 2.4 נקודות – מוביל לתוצאה לפיה שתי המציעות לא זוכות כלל לניקוד בעבור רכיב זה. מדובר בתוצאה אבסורדית שכן אין בה כל ביטוי לפער בין ההצעות הכספיות.
תוצאה זו מובילה לאחת משתיים. אפשרות אחת היא שנפלה טעות במכרז, שכן מנסחיו לא נתנו את הדעת למצב שבו יכול ותוגשנה הצעות החורגות משמעותית מהאומדן (מעל 16%) ואז ברכיב הכספי תקבלנה כולן ציון 0, ללא כל ביטוי לפער בין המחירים שהציעו. סטייה מעבר ל-16% מובילה לערך שלילי בגין הקריטריון הכספי. אפשרות שנייה היא שלא היה בכוונת מנסחי המכרז להכשיר הצעות שהסטייה שלהן מהאומדן גבוהה מ-16%.
כל אחת מהאפשריות מובילה למסקנה כי לא ניתן לקיים את המכרז במתכונתו המקורית ואין מנוס מביטולו.
אין לקבל את הפרשנות שמציעות העותרת לגבי אופן יישום הוראות המכרז בדבר חישוב הניקוד. טענת העותרת, לפיה יש לדבוק בהפחתה של 2.4 נקודות בגין כל אחוז סטייה, כך שמההצעה של המציעה הזוכה יופחתו 71.35 נקודות ומהצעתה שלה 48.65 נקודות, היא אומנם אפשרית מבחינה מילולית, אך דומה כי קשה ליישבה עם העובדה שמעצבי המכרז ביקשו לתת לקריטריון הכספי משקל של 40% מתוך מכלול הקריטריונים. קבלת עמדתה של העותרת מובילה לכרסום הניקוד שניתן ביתר הקריטריונים של המכרז (כגון וותק וניסיון, ראיון והתרשמות), דבר שיש בו כדי לשנות את המכרז באופן מהותי. משנקבע במכרז כי סך הנקודות המקסימלי בעבור הרכיב הכספי יעמוד על 40 נקודות, אין מקום להפחית יותר מ-40 נקודות, כשם שלא ניתן לקבל יותר מ-40 נקודות. זהו המשקל שמעצבי המכרז הקנו לרכיב הכספי, ולא נכון יהא לחרוג ממנו.
נוכח כל האמור לא ראה בית המשפט מנוס מביטול המכרז. מקרה זה – בו בוצע בדיעבד שינוי מהותי בתנאיי המכרז (לאחר פתיחת מעטפות ההצעות) ומשלא ניתן לקיים את תנאיי המכרז ככתבם וכלשונם – נמנה עם המקרים החריגים בהם יהא מוצדק לבטל את המכרז.

הערה בשולי הפסיקה:

פסק דין זה מדגים כיצד העדר "מחשבה שניה" בתכנון המכרז מביא לתוצאה הקשה של ביטולו. נדמה כי לא הייתה דרושה מידה גדולה במיוחד של ראיית נולד בכדי להבין עד כמה שיטת הניקוד שנבחרה לתמחור הרכיב הכספי מהווה מתכון לעיוותים משמעותיים. "החיסכון" בזמן ובמשאבים שהיו נחוצים לשם תכנון קפדני יותר של הוראות המכרז, הביא – למרבה הצער – לכך שבסופו של יום המכרז כולו ירד לטמיון.

תקלות בהגשת עתירות מנהליות

עתירות התוקפות החלטות של ועדות מכרזים ממוקדות, מטבעם של דברים, במהותן של החלטות ועדת המכרזים. אולם, שאלת סיכוייה של עתירה מנהלית תלויות לצד שאלת "חוזקה המהותי" גם בשאלת עמידתה בדרישות מקדמיות ופרוצדורליות. יכולה עתירה להצביע על כשלים ממשיים בהחלטת ועדת המכרזים ועדיין להידחות על הסף בשל אי עמידה בדרישות הצורניות והטכניות הכרוכות בהגשת העתירה.

עת"מ (ב"ש) 2778-12-17 סייפר פלייס נ' עיריית באר שבע

תמצית העובדות הרלבנטיות:

עיריית באר שבע פרסמה מכרז להקמת מערכות אכיפת עבירות חנייה .
העותרת עתרה נגד תוצאות המכרז בטענה כי נפלו פגמים בהצעה הזוכה, המחייבים את פסילתה.
העותרת לא צרפה לעתירתה את הצעתה במלואה. הערבות הבנקאית שהגישה העותרת במכרז פקעה עוד בטרם הוגשה העתירה ולא חודשה.

השאלות המשפטיות:

מה דינה של עתירה אשר הערבות הבנקאית שצרפה העותרת להצעה במכרז פקעה?
מה דינה של עתירה אליה לא צורפה הצעת העותרת במלואה?

נפסק:

העובדה שלא צורפה לעתירה ערבות בתוקף אינה מצדיקה דחיית העתירה על הסף:
ראשית, אילו הערבות הייתה מוחזרת לעותרת על פי דרישתה, הדבר עשוי היה להתפרש כוויתור על ההשתתפות במכרז והיה מונע ממנה לעתור לסעד של זכייה במכרז. אולם גם במקרה כזה, הייתה העותרת זכאית לתקוף את ההחלטה בדבר זכיית הזוכה.
שנית, הערבות לא הושבה לעותרת ביוזמתה, אלא הושבה לה ביוזמת עורך המכרז. בנסיבות אלו העותרת אינה מנועה מלתקוף את זכייתו של משתתף אחר במכרז, ואף לטעון לזכותה שלה לזכות במכרז, כשהעניין מוחזר לוועדת המכרזים ובכפוף לזכותה של ועדת המכרזים לדרוש חידוש תוקף הערבות.
אי צירוף הצעתה המלאה של העותרת לעתירה:
אי צירוף הצעת העותרת במלואה אינו מצדיק את דחיית העתירה על הסף, תוצאה שהיא קיצונית ובלתי מידתית. מחדל מלצרף לעתירה את מלוא הצעתה של העותרת שוללת ממנה את הזכות לעתור לסעד של זכייה במכרז אין מחדל זה מנוע מעותרת לעתור כנגד ההחלטה להכריז על אחר כזוכה או לעתור להשבת הדיון לועדת המכרזים.

הערות בשולי הפסיקה:

יוער כי למחדל של אי צירוף הצעת העותרת לעתירה יש משקל לא רק ביחס לשאלת סילוק העתירה על הסף, אלא גם ביחס לשאלה האם להיעתר לבקשתה לקבל צו ביניים. כך למשל, בבר"מ 2127/07 אחים בן רחמים צפון בע"מ נ' חברת נמלי ישראל, הסעד העיקרי לו עתרה העותרת היה בקשה להכריז עליה כזוכה במכרז. הסעד המשני לו עתרה העותרת היה ביטול המכרז. הואיל והעותרת לא צרפה את הצעתה למכרז נקבע כי סיכוייה לזכות בסעד של זכייה במכרז הם קלושים. הואיל וגם טענות העותרת ביחס לסעד של ביטול מכרז נטענו בחצי פה ומבלי שביססו תשתית למתן סעד כזה, סרב בית המשפט להיעתר לבקשתה למתן סעד ביניים. סירוב זה משמעו אופרטיבית, בנסיבות של מכרז בינוי, דחיית העתירה.

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני