ערבות ההצעה אמורה להבטיח את הצעתו של מציע. מהו דינו של מציע שלאחר שהודע לו שהצעתו לא נבחרה נטל לידיו את ערבות ההצעה? האם בעשותו כך איבד את זכותו לטעון לזכייה במכרז?

ה"פ (ב"ש) 2662-09-15 מד רימונים בע"מ נ' מי שבע – תאגיד אזורי למים וביוב בע"מ ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות:

תאגיד המים מי שבע פרסם מכרז שעניינו אספקה, בדיקה והחלפת מדי מים.
המבקשת שלא זכתה במכרז טוענת ,במסגרת המרצת פתיחה שהגישה, כי על ועדת המכרזים של מי שבע היה לבחור בהצעתה.
מי שבע טענה בתשובתה, בין היתר, כי יש לדחות את הבקשה לאור כך שהמבקשת משכה את ערבות ההצעה. משכך, כנטען, יש לראות במבקשת כמי שאיבדה את זכותה להתמודד במכרז.
המבקשת טענה כי הערבות לא הושבה לידיה ביוזמתה, אלא ביוזמת מי שבע ובאופן חד צדדי.

השאלה המשפטית:

האם מקום בו הערבות הושבה לידי מציע שלא ביוזמתו יש לראות בו כמי שויתר על הזכות לטעון כי יש לבחור בהצעתו כהצעה הזוכה במכרז?

נפסק:

עובדתית נפסק כי משניתנה למבקשת הודעה כי הצעתה לא נבחרה כהצעה הזוכה נשלח עובד של המבקשת למשרדי מי שבע על מנת לעיין במסמכי המכרז. הפקידה האחראית במי שבע נתנה לעובד את המסמכים שהמבקשת חפצה לעיין בהם אך גם את ערבות ההצעה שלה. עובד המבקש סרב לקבל לידיו את הערבות, אך משהפקידה האחראית במי שבע הבהירה כי ממילא תשלח הערבות בדואר, הסכימה המבקשת לקבלה לידיה.
הלכה היא כי מציע אשר נוטל בחזרה את הערבות הבנקאית שצרף להצעתו אינו רשאי עוד לטעון כי יש להכריז עליו כזוכה במכרז. כך, מאחר שרואים אותו כמי שוויתר על זכותו להתמודד במכרז.
הלכה זו חלה רק בהתייחס למציע שפעל באופן יזום לנטילת הערבות ולא במי שזו הושבה לו חד צדדית על ידי עורך המכרז. השבה שלא נעשית בכוונת מכוון, על ידי המפסיד במכרז, לא יכולה להתפרש כגילוי דעתו של אותו מציע שהוא ויתר על השתתפותו במכרז ועל זכותו לעתור להכרזתו כזוכה. במקרה כזה על המציע לשוב ולהפקיד את הערבות בידי עורך המכרז.
בית המשפט קבע כי בנסיבות העניין הייתה מי שבע יוזמת השבת הערבות. נציגי המבקשת שהסכימו ליטול את הערבות היו בדרג זוטר ולא היו ערים להשלכות המשפטיות של משיכת הערבות.
בית המשפט הבהיר כי, בנסיבות הללו, אין לגזור את המסקנה מרחיקת הלכת לפיה גילתה המבקשת את דעתה כי ויתרה על זכייה במכרז.
אמנם חלפו ימים ארוכים עד שהמבקשת התעשתה והבינה את ההשלכות השליליות הפוטנציאליות של קבלת הערבות ופעלה להשבתה למי שבע, אולם, הערבות נותרה בתוקפה על עלויותיה בכל אותה העת, לא בוטלה ולא הוחזרה לבנק.
לאור כל האמור לעיל קבע בית המשפט כי המבקשת אינה מושתקת מלטעון לזכייה במכרז.

הערות בשולי הפסיקה

קושי אחד בפסק הדין נוגע לקביעה לפיה הואיל והערבות נמשכה על ידי דרג זוטר יחסית במבקשת, אין לראות בה כמי שהבינה את משמעות מעשיה. קביעה זו מובילה למדרון חלקלק של אי ודאות הנוגע לשאלה מהו הדרג במציע שאותו ניתן לראות כמי שהבין את משמעות משיכת הערבות. נציין, כי במקרה הקונקרטי פסק הדין ניתן במסגרת המרצת פתיחה (ולא עתירה מנהלית) במסגרתה נחקרו עדים ובפני בית המשפט עמדה תשתית ראייתית רחבה לקביעה כי אין לראות במבקשת, מלכתחילה, כמי שהבינה את משמעות קבלת הערבות לידיה. בעתירות מנהליות, נדירות מאוד חקירות עדים וממילא מוגבלת יכולתה של הערכאה הדיונית לקבוע מסמרות עובדתיים. משום כך, יש להתייחס בזהירות לכלל המשפטי שנקבע בפסק הדין.
קושי אחר, נובע מהעובדה כי ניתן לצפות לכך שגם אם הדרג במבקשת שמשך את הערבות לידיו היה דרג זוטר, עובדת השבת הערבות לידי המבקשת תגיע לידי הדרגים הבכירים יותר בה בתוך זמן קצר ואלו יפעלו במהירות לשם השבת הערבות לידי עורך המכרז.
במקרה דנא הערבות הוחזרה רק למעלה משלושה שבועות לאחר שנלקחה על ידי המבקשת. בית המשפט קבע כי אפילו שיהוי משמעותי בהשבת הערבות לידי עורך המכרז, לא בהכרח ישמוט את הקרקע תחת רגלי המציע. לטעמי, תנאי להשבת הערבות לידי עורך המכרז (ובוודאי בשיהוי כה ניכר), היא שהערבות נותרה בתוקף בכל משך הזמן בה הוחזקה בידי המציע.

זכות עיון בהצעה שאינה ההצעה הזוכה

למציע שלא זכה במכרז קבועה, מכח הדין החקוק, זכות עיון בהצעת המציע הזוכה. האם קיימת זכות לעיין גם בהצעה שאינה ההצעה הזוכה? שאלה זו הובאה, לאחרונה, לפתחו של בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים.

עת"מ (י-ם) 1089-09-15 מ.ג.ע.ר בע"מ נ' משרד החינוך

תמצית העובדות הרלבנטיות:

למכרז הוגשו שלוש הצעות.
הצעתה של העותרת דורגה כהצעה השלישית במדרג ההצעות.
לעותרת ניתנה הזכות לעיין בהצעת המציע הזוכה, אולם העותרת דרשה לעיין גם בהצעה המציע השני (שלא זכה). דרישה זו סורבה על ידי ועדת המכרזים שטענה כי מכח תקנה 21(ה) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 זכאי מציע לעיין רק בהצעה הזוכה.
בעתירתה טענה העותרת כי היא זכאית לעיין בהצעה השנייה לשם בחינת נכונות החלטתה של ועדת המכרזים. העותרת הוסיפה כי היא זקוקה למידע לשם בחינת סבירות ההצעה הזוכה (אשר לטענתה אין היא סבירה) וכן כדי לבחון נקיטת הליכים משפטיים.
במסגרת הדיון בעתירה צומצמה הדרישה לעיון בהצעת המציע השני לשניים: זהות המציע השני וסכום הצעתו הכספית הכוללת. במסגרת הסכמה דיונית פנה המשיב, עורך המכרז, למציע השני וביקש את הסכמתו למסירת הנתונים. המציע השני סרב למסירת המידע.

השאלות המשפטית:

האם קיימת זכות עיון בהצעה שלא זכתה במכרז?
במידה והתשובה לשאלה זו חיובית: מהם התנאים למתן זכות עיון כזו?

נפסק:

הדין הפסוק מאפשר, במקרים מסויימים, מתן זכות עיון בהצעה שלא זכתה במכרז. אלא שמתן זכות כזו תעשה רק "במקרים מתאימים".
התשובה לשאלה מהם אותם "מקרים מתאימים" מחייבת איזון בין שיקולים נוגדים:

מחד גיסא, מתן זכות עיון רחבה מאפשרת לבחון את שיקול דעתה של ועדת המכרזים. שקיפות ההליך גם מסייעת בשמירה על טוהר המידות ומניעת שחיתות.

מאידך גיסא, זכות עיון רחבה פוגעת בזכויות מציעים אחרים כמו הזכות לפרטיות והזכות לשמירה על סוד מסחרי. מתן זכות עיון רחבה בהצעות עלולה להיות מנוצלת לרעה לשם השגת מידע עסקי שאינו נדרש לשם אותו מכרז.

תנאי מקדמי למתן זכות עיון בהצעה שלא זכתה הוא שמבקש העיון בהצעה זו, מבסס טענה ממשית בדבר פגם שנפל בהחלטת ועדת המכרזים. הכוונה הינה לטענה - שככל שתתקבל –יכולה להביא לזכייתו של מבקש העיון במכרז או לביטול המכרז ותוך שהמידע המבוקש הינו חיוני לשם הוכחת הטענה.
עמידת מבקש העיון בהצעה שלא זכתה, בנטל השכנוע המקדמי המוטל עליו אינה מספיקה בכדי לזכותו בעיון. על מנת לבסס את זכות העיון יש לשקול שיקולים נוספים, למשל:

האם מתן זכות העיון ימנע התדיינויות מיותרות?

האם מתן זכות העיון ישפיע על מכרזים עתידיים (חשיפת הצעות מחיר של יריבים פוטנציאליים) והאם תפגיע באינטרסים של צדדים שלישיים?

מהם הנתונים הקונקרטיים בנסיבות העניין, למשל:



באיזה מקום מדורגת הצעת המציע מבקש העיון?

באיזה מקום מדורגת ההצעה בה מבוקש העיון?

מהו היקף המידע המבוקש ומה סוג המידע בו מבוקש העיון?
מורכבות המכרז.

בנסיבות העניין, המבקשת לא הציגה כל טעם ראוי לבקשתה לעיין בהצעה השנייה ולא הראתה כל "טענה ממשית" בדבר פגם שנפל בהחלטת ועדת המכרזים. משכך, אין להעתר לבקשתה.
העתירה נדחתה.

הערה בשולי הפסיקה

המסקנה האופרטיבית העולה מפסק הדין הינה שמציע המבקש זכות עיון בהצעה שאינה ההצעה הזוכה, אינו יכול להסתפק בבקשת עיון לקונית מועדת המכרזים, אלא עליו לנמק באופן ממשי ומשכנע את טענותיו לטעויות ולפגמים בהחלטת ועדת המכרזים. במילים אחרות: אם לא יועלה טיעון ממשי לכך שהבחירה בהצעה הזוכה הייתה שגויה, יקשה על המציע לטעון לקיום טעם ממשי ולגיטימי למתן עיון בהצעה "הבאה בתור".

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני