תמחור של פריטים בהצעה במחירים בלתי סבירים מעורר חשש לתכסיסנות פסולה. אולם, לא בכל מקרה תמחור פריט או פריטים בהצעה במחיר בלתי סביר יחשבו כתכסיסנות הגוררת את פסילת ההצעה. למקרה כזה התייחס לאחרונה השופט ורדי מבית המשפט המחוזי בתל-אביב.

ה"פ (ת"א) 63019-03-15 מגנזי תשתיות בע"מ נ' החברה הכלכלית לפיתוח חולון בע"מ ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות:

החברה הכלכלית לפיתוח חולון פרסמה מכרז לביצוע עבודות והרחבת תיאטרון חולון.
במכרז זכתה הצעת חברת רם אדרת בע"מ ("רם אדרת").
העותרת טוענת כי יש לפסול את הצעת רם אדרת עקב תכסיסנות. זאת הואיל ורם אדרת תמחרה סעיף "הכלונסאות" במכרז ב-1 ₪ הגם שהאומדן לגביו היה כ-80,000 ₪. יודגש כי מדובר בסכום המהווה פחות מחצי אחוז מכלל שווי המכרז שאומדנו עמד על כ-20 מיליון ₪.
בשימוע שנערך לרם אדרת היא טענה כי לדעת מהנדסיה לא יבוצע שימוש בשיטת ביצוע המצריכה כלונסאות. רם אדרת הוסיפה כי בכל מקרה היא עומדת מאחורי המחיר (1 ₪) וזה המחיר שיחוייב גם באם ידרשו כלונסאות בעת הביצוע בכל זאת.
לטענת העותרת מדובר בהודאת בעל-דין של רם אדרת שהצעתה תכסיסנית שכו הניחה שסעיף מסויים שהופיע בכתב הכמויות לא יבוצע, ועל בסיס הנחה זו, הציעה במכוון מחיר לא ריאלי. זאת על מנת להוזיל את הצעתה באופן מלאכותי וזוהי הצעה תכסיסנית פסולה. לטענת העותרת השאלה המרכזית הינה שאלת הכוונה. אם רם אדרת הייתה טוענת כי טעתה ברכיב זה, לא היה ניתן לקבוע שמדובר בתכסיסנות, אך היא הודתה בכך ומרגע שהודתה היה על ועדת המכרזים לפסול את הצעתה.

השאלה המשפטית:

האם בכל מקרה בו מציע מתמחר רכיב מסויים בהצעתו במחיר לא סביר או לא ריאלי, על בסיס הנחה שסעיף זה לא יבוצע בפועל, ומודה בכך, יש לפסול את הצעתו בשל תכסיסנות?

נפסק:

השאלה אם במקרה מסויים נחצה "הקו האדום" כך שניתן לקבוע שמדובר בהצעה תכסיסנית היא שאלה של מידתיות וסבירות. קו הגבול אינו ברור וחד. כדי לקבוע האם הצעה מסויימת חצתה אותו על ועדת המכרזים לבחון את רצינות המציע ויכולתו לעמוד בהתחייבויותיו ומחיר נמוך ובלתי סביר יכול לשמש אינדיקציה לחוסר רצינות המציע והצעתו.
את קו הגבול קובעת ועדת המכרזים והדבר תלוי בנסיבות ובשאלות של היקף ומידה וזאת תוך הפעלת שיקול דעת ולא פסילה אוטומטית ללא כל שיקול דעת כפי שטוענת העותרת
בענייננו מדובר בתמחור אפס ביחס לפריט אחד שמשקלו נופל מחצי אחוז מסך כל הפרוייקט. תמחור זה נעשה מתוך ניתוח מקצועי שהביא את רם אדרת למסקנה כי היא לא תדרש לבצע את הכלונסאות. רם אדרת הוסיפה והבהירה כי גם אם תדרש לבצע את הכלונסאות היא תבצען במחיר הנקוב בהצעתה (1 ₪).
כדי שמציע יוכרז כתכסיסן יש צורך באלמנט מסויים של "כוונה", אולם כוונה זו צריכה להיות כוונת רמיה, הטעיה או חוסר יושר. במקרה זה לא ניתן לקבוע כי רם אדרת הינה מציע חסר תום לב ולא ישר וזאת בהתחשב בהיקף ובמידתיות ובכך שנתנה הסבר אמיתי וכן לתמחור ואין כל ספק לגבי רצינות ההצעה ויכולתה לעמוד בה.
כשבודקים את שאלת התכסיסנות יש משמעות גם להיקף המכרז ובאיזה פריט מדובר. במקרה שלפנינו מדובר במחיר אפס המתייחס רק לפריט אחד המהווה פחות ממחצית האחוז ממחיר הפרוייקט הכולל.
בית המשפט דחה את העתירה.

הערה בשולי הפסיקה:

חשוב להבהיר כי, כקבוע בפסק הדין, הוא אינו יוצר הלכה חדשה. במספר רב של פסקי דין נקבע כי תכסיסנות הינה שאלה התלויית היקף ומידה. לכן כאשר מספר הסעיפים הבלתי ריאליים הוא זעום והשפעתם המצרפית על ההצעה בכללותה הינה זניחה, לא יטה בית המשפט לקבל טענת תכסיסנות.
יש להדגיש, כי בחינת שאלת התכסיסנות אינה טכנית ואינה מתמצה רק "בספירת" הסעיפים הבלתי ריאליים ובבחינת השלכתם על ההצעה בכללותה. משקל של ממש ניתן לשאלת הכוונה והמניע של המציע.
כאשר ברור כי מציע מנסה להבנות מטעויות של עורך המכרז (למשל טעות בציון מספר היחידות בכתב הכמויות) יטה בית המשפט לפסול את הצעתו.
כאשר תמחור של פריט מסויים נובע מהערכה מושכלת כי פריט זה לא ידרש בסופו של יום, יטה בית המשפט פחות לכיוון פסילתה של ההצעה. האבחנה בין שני המקרים איננה ברורה מאליה ומצריכה הפעלת שיקול דעת ביחס לכל מקרה ומקרה.
במסגרת עלון זה לא ניתן לדון באופן מעמיק בסוגייה זו, קוראים המבקשים להרחיב ולהעמיק בנושא מוזמנים לעיין בפרק "תכסיסנות כשאלה תלויית היקף ומידה" בספרי "ההצעה במכרז".
על פסק הדין האמור הוגש ערעור לבית המשפט העליון.

הגשת הצעה לתיבת המכרזים הלא נכונה

דיני מכרזים הינם דינים נוקשים שסובלנותם לטעויות נמוכה. משכך, מגישי הצעות צריכים להקפיד ולנקוט משנה זהירות בהגשת הצעתם כדי שלא לנחול מפח נפש כאשר זו נפסלת בשל טעות טכנית. מקרה קיצוני של טעות שהביא לפסילתה של הצעה נידון לאחרונה בבית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים.

עת"מ (י-ם) 35595-03-15 ברסקי את ברגר רו"ח נ' משרד הרווחה

תמצית העובדות הרלבנטיות:

ועדת המכרזים החליטה לפסול על הסף הצעה שהגישה העותרת למכרז. הטעם לכך היה שההצעה הוגשה לתיבת מכרזים שנמצאת בכתובת אחרת מן הכתובת שצויינה במסמכי המכרז.
העותרת הודתה בעתירתה כי נפלה שגגה בהנחת ההצעה בתיבת המכרזים המצויה בכתובת אחרת מזו הנקובה במסמכי המכרז. אולם, לטענתה, לא מדובר במקרה שבו היא רכשה יתרון כלשהו בשל כך. זאת לא רק לאור העובדה שהיא הגישה את ההצעה לתיבת המכרזים של המשיב (משרד הרווחה) אלא גם לנוכח העובדה שהיא הגישה את ההצעה עוד לפני המועד האחרון שנקבע במכרז.

השאלה המשפטית:

האם, בנסיבות העניין, ניתן להכשיר הצעה שלא הוגשה לתיבת המכרזים הנכונה?

נפסק:

תקנה 20(ב) לתקנות חובת המכרזים קובעת כי "ועדת המכרזים לא תדון בהצעות אשר לא נמצאו בתיבת המכרז במועד האחרון להגשת הצעות".
תקנה זו אינה מקנה שיקול דעת לועדת המכרזים להכשיר הצעה שלא נמצאה בתיבה במועדה אלא במקרים חריגים שבחריגים.
טעות אנוש שהובילה לכך שהצעת העותרת נמצאה בתיבה אחרת בבניין אחר אינה אחד מהמקרים "החריגים שבחריגים" המצדיקים סטייה מהוראת תקנה 20(ב).
הכשרת ההצעה במקרה זה הייתה יוצרת פוטנציאל למרווח תמרון פסול ולמניפולציות שיש בהן משום פגיעה בעקרון השוויון.
בית המשפט הותיר, לפיכך, את החלטת ועדת המכרזים על כנה.

הערה בשולי הפסיקה:

בעע"מ 2696/06 מדינת ישראל נ' ג'מיל חרכוש (פורסם בנבו, 25.7.2006) נקבעה ההלכה המתייחסת להצעה שלא נמצאה בתיבת המכרזים במועד האחרון להגשת ההצעות. בית המשפט קבע כי דינה של הצעה כזו היא פסילה בכפוף לחריגים נדירים ביותר.
חריג אחד כזה הוא תקלה הקשורה בעורך המכרז שגרמה למציע לאחר בהגשת הצעתו (או להגישה לתיבה הלא נכונה). חריג אחר שהושאר "בצריך עיון" הוא איחור הנובע מכוח עליון מוכח.

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני.