הדרישה מרשות לנמק את החלטה הינה מיסודות כללי הצדק הטבעי. חובת הנמקה חלה כמובן גם על ועדות המכרזים. אולם לא תמיד מקפידות ועדות המכרזים על הנמקה מלאה של החלטותיהן. מקרה כזה הובא לאחרונה בפני בית המשפט המחוזי בחיפה.

הפ (חי) 26785-12-16 מדיסון הנדסה בע"מ נ' החברה לטיפול והשבת מי ביוב באזור נחל חדרה בע"מ

תמצית העובדות הרלבנטיות:

המשיבה פרסמה מכרז להספקת והנחת צינור סניקת ביוב.
הוראות המכרז קבעו כי בתיבת המכרז יופקד אומדן (שלא היה חשוף לעיון המציעים) וכי ועדת המכרזים תהא רשאית לפסול כל הצעה שתהיה נמוכה ב-15% או יותר מהאומדן.
הצעה של המבקשת נקבעה בסכום ששיקף בדיוק הנחה של 15% מהאומדן.
ועדת המכרזים פסלה את הצעתה של המבקשת.
בפנייתה לבית המשפט טענה המבקשת, בין היתר, כי מפרוטוקול ועדת המכרזים עולה כי זו לא דנה בשאלה האם יש לפסול את הצעת המבקשת. עוד נטען כי פרוטוקול ועדת המכרזים הינו לקוני ואינו מסביר מה היו השיקולים של הועדה. משלא ניתן ללמוד על הפעלת שיקול הדעת ועל ההנמקות, יש לפסול את ההחלטה.
המשיבה טענה כי מפרוטוקול הדין במסגרתו הוחלט על פסילת הצעת המבקשת הובהר הצורך להפעיל שיקול דעת. מוסיפה המשיבה כי אין פסול בכך שלא מפורט בפרוטוקול מה בדיוק היה התהליך המחשבתי שעבר כל אחד ואחד מחברי ועדת המכרזים בעת שהפעיל את שיקול דעתו.

השאלות המשפטיות:

האם פרוטוקול הדיון של ועדת המכרזים צריך לפרט את מהלך הדיון?
מה דינה של החלטה שאינה מפרטת את הנימוקים העומדים בבסיסה?

נפסק:

בפרוטוקול הדיון רק צויין כי "התקיים דיון". אין פירוט של מהלך הדיון ושל הטענות שהושמעו במסגרתו. בסוף הפרוטוקול מופיעה ההחלטה ואף היא נעדת פירוט והנמקות.
בהעדר הנמקה ההחלטה שנתקבלה אינה מאפשרת להתחקות אחר אומד דעתה של ועדת המכרזים, אין כל אפשרות לדעת כיצד הפעילה זו את שיקול דעתה ומה היו הסיבות לפסילת הצעתה של המבקשת.
הלכה היא כי העדר הנמקה מהווה פגם מהותי בהליך קבלת ההחלטות על ידי ועדת המכרזים.
מעבר לעובדה שחובת ההנמקה הינה מיסודות כללי הצדק הטבעי, יש לה חשיבות רבה ביכולת להתמודד עם החלטה. החובה לנמק החלטה מנהלית מקנה את היכולת להשיג עליה, ובמקרים המתאימים להביא לשינוייה.
נגזרת של חובת ההנמקה היא בראש ובראשונה החובה לערוך פרוטוקול מפורט על ידי ועדת המכרזים הכולל את ההנמקות העומדות בבסיס החלטתה. חובה זו לא קויימה בענייננו.
בהעדר הנמקה לא עומדת לועדת המכרזים "חזקת התקינות המנהלית" והנטל עובר משכמו של מי שמבקש לבטל את החלטת הודעה אל שכמה של הועדה.
בנסיבות העניין קבע בית המשפט כי הסעד הראוי הוא השבת הדיון לועדת המכרזים אשר תקיים דיון מחודש בהצעת המבקשת.

הערות בשולי הפסיקה

הפרה של חובת ההנמקה אינה מחייבת בכל מקרה ותמיד את פסילת ההחלטה שאינה מנומקת והדבר הוא תלוי נסיבות.
כך, נקבע בבג"צ 3751/03 אילן נ' עיריית תל-אביב יפו (פ"ד נט(3) 817) כי העדר פרוטוקול מלא ואמין של ועדת המכרזים "אין בו תמיד ובכל נסיבות שהן, להביא לביטולו של מכרז. השאלה אלו תוצאות יגרור אחריו היעדרו של פרוטוקול – או העדרו של פרוטוקול מלא ואמין – שאלה של נסיבות היא...".

האם ניתן לשנות את תנאיה של התקשרות שנחתמה בעקבות מכרז?

במהלך של התקשרויות ארוכות טווח, שנקשרו בעקבות מכרז, קורה וחלים שינויי נסיבות בלתי צפויים. שינויים אלה מעוררים שאלה בדבר ההתמודדות איתם. האם יש לבטל את המכרז ולפרסם מכרז חדש המותאם לנסיבות שהשתנו או שמא ניתן לערוך במכרז שינויים והתאמות?

תמצית העובדות הרלבנטיות

חברת נמלי ישראל ("חנ"י") פרסמה מכרז שעניינו מתן הרשאה להפעלת מסוף רכבת ציבורי למטענים בעורף נמל אשדוד. במכרז זכתה הצעתה של חברת פרידנזון.
המסוף אמור היה לקלוט פעילות של העברת מכולות נמליות מנמל אשדוד ואליו.
מספר חודשים לאחר ההכרעה במכרז ולאחר שפרידנזון השקיעה מיליוני שקלים לצורך הכשרת המסוף התגלו נסיבות חדשות: עקב שיקולים שונים (כנראה סכסוך עבודה עם עובדי נמל אשדוד), חברת נמל אשדוד מונעת הערבת מכולות נמליות בין הנמל למסוף הרכבת. עקב כך נוצר מצב שבו מסוף הרכבת אינו יכול לשמש, בשלב זה, להובלת מכולות נמליות מנמל אשדוד ואליו .
פרידנזון דרשה מחנ"י לפצותה על הנזקים שנגרמו לה. ועדת המכרזים של חנ"י קיבלה החלטה המאשרת סיכום כספי שגובש עם פרידנזון והחליטה לערוך שינויים לא מהותיים בהתקשרות שבין הצדדים (שבעיקרם הם הקטנה זמנית בדמי ההרשאה והקטנת שטח המסוף).
העותרת טענה שהשינויים שנערכו בהסכם ההתקשרות הם שינויים מהותיים בסעיפים המהווים את ליבת ההתקשרות ובעלי משמעות כספית של עשרות מיליוני שקלים. לטענתה שינויים אלו, שנעשו לאור הקטנת כמות המכולות המגיעה למסוף, מפרים את הוראות המכרז ומשום כך יש לבטלו ולפרסם מכרז חדש בעל תנאים שונים.

השאלה המשפטית:

האם בנסיבות של שינויים בלתי צפויים בנסיבותיו של מכרז שנקשר לתקופה ארוכה ניתן להתאים את חוזה ההתקשרות לתנאים אלו, או שמא מדובר בשינוי בדיעבד בתנאיו של מכרז, והפועל היוצא הוא שיש לבטל את המכרז הקיים ולפרסם חדש תחתיו?

נפסק:

לא חנ"י ולא המתמודדים הפוטנציאליים במכרז יכלו לצפות למצב שבו לא יועברו כלל מכולות נמליות מנמל אשדוד. מדובר בנסיבות לא צפויות (כנראה סכסוך עבודה) התנהגות בניגוד להתחייבות ולהסכמים הכתובים.
השינוי שנעשה אינו שינוי במהות ההתקשרות. מהות ההתקשרות נשארה כשהייתה, ביחס לאותו מסוף וביחס לאותן העברות מכולות. השינוי העיקרי היה הנחה בדמי ההרשאה והקטנת שטח המסוף.
השינויים האמורים הם ספציפיים וזמניים שאינם משחררים את פרידנזון מהתחייבויותה על פי ההסכם העיקרי.
אין מקום בכל עת שמתרחש שינוי בלתי צפוי במציאות לבטל את המכרז ולצאת למכרז חדש. הדבר יביא לחוסר יציבות הן בעולם המשפטי והן במציאות הכלכלית לכאוס מוחלט בדיני המכרז ופגיעה באפשרות של צדדים להערך למכרזים ארוכי טווח כמו המכרז דנן שאמור להיות למשך של 25 שנה.
מי שמשתתף במכרזים מורכבים, למשך תקופה ממושכת, יכול לצפות כי המציאות תשתנה ותהיינה התאמות כאלה ואחרות לחוזה עקב שינויי מציאות אלה.
לא ניתן לערוך מכרז חדש ולבטל מכרז ישן כל אימת שיש שינוי נסיבות בלתי צפוי שהינו גם זמני בהתקשרות ארוכת טווח וניתן לכן לבצע שינויים והתאמות בחוזה ובהתקשרות לאחר הזכייה במכרז שלא משנים גם את מהות ההתקשרות.
יוער, כי תקנה 8א(א)(11) לתקנות חובת המכרזים מסמיכה את ועדת המכרזים "לאשר שינוי מהותי בתנאי חוזה שנכרת בעקבות מכרז". קרי: ניתן לערוך גם שינויים מהותיים בחוזה כזה.
העתירה נדחתה.

הערה בשולי הפסיקה

פסק הדין מתייחס לנסיבות ספציפיות: הסכם ארוך טווח ומורכב (התלוי גם בצדדים שלישיים) במהלכו התגלה שינוי נסיבות זמני ובלתי צפוי. את פסק הדין יש לקרוא לאור נסיבות אלו ויש לנקוט משנה זהירות בנסיון לחלץ ממנו כלל משפטי רחב החורג מנסיבותיו.
נקודת המוצא המשפטית הייתה ועודה כי אין לשנות את תנאיה של התקשרות שנקשרה בעקבות מכרז.