עיצוב תנאיו של המכרז הינו אקט מנהלי המסור לשיקול דעתו של עורך המכרז. בתי המשפט אינם פועלים כ"ועדת מכרזים עליונה" ואינם מחליפים את שיקול דעתו של עורך המכרז. התערבות בקביעת תנאי סף נעשית בזהירות רבה מאוד ורק בהתבסס על עילות הפסלות המנהליות המקובלות. כלומר, תנאי הסף יפסלו רק אם הם בלתי סבירים, בלתי ענייניים, בלתי מידתיים או נגועים בשיקולים זרים.
בפסק הדין בעניין מרקעים שילוט חוצות מדגים נדרש בית המשפט לשאלת סבירותם של תנאי סף.

עת"מ (מרכז) 575-02-14 מרקעים שילוט חוצות ואח' נ' עיריית נתניה

תמצית העובדות הרלבנטיות:

עיריית נתניה פרסמה מכרז להקמה, תחזוקה ותפעול של מתקני פרסום חוצות ומתן זכות הפרסום על גביהם בעיר נתניה.
המכרז כולל את כל סוגי פרסום החוצות ומגוון מתקני השילוט והפרסום בעיר. בנוסף המכרז מתייחס גם לסככות המתנה לאוטובוסים, הכוללת שטח פרסום. סככות אלו אינן נחשבות באופן רגיל כמתקן פרסום אלא כריהוט רחוב אשר הפרסום עליו הינו משני בלבד למטרתו העיקרית.
העותרת תוקפת, בין היתר, תנאי סף במכרז הדורש כי למציע יהיה נסיון מוכח בן 3 שנים בהקמה, תפעול תחזוקה ושיווק הן בתחום מתקני פרסום החוצות והן בתחום ריהוט הרחוב עבור רשות מקומית ("תנאי הסף").
העותרת טוענת כי מדובר בתנאי לא סביר וכי יש להפריד את שני התחומים מבלי לקשור ביניהם ולאפשר למי שמתמחה בכל אחד מן התחומים להגיש הצעתו.
העיריה טוענת, מנגד, כי מתקני שילוט החוצות אטרקטיביים יותר למפרסמים ממתקני ריהוט הרחוב. לכן שיווק מתקני שילוט החוצות יחד עם מתקני ריהוט הרחוב משביח את שווי חבילת ריהוט הרחוב.

השאלה המשפטית:

האם תנאי הסף שצויין לעיל הינו בלתי סביר? האם הוא פוגע בחופש העיסוק?

נפסק:

על הרשות מוטלת החובה לתת לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף במכרז, במיוחד בבואה לקבוע תנאי סף אשר מטיבם יוצרים סינון מוקדם של משתתפים במכרז.
על הרשות מוטלת החובה לקבוע תנאי סף שיבטיחו את ביצוע עבודות האחזקה של ריהוט הרחוב, מבלי לפגוע באפשרות של העוסקים בתחום הפרסום באמצעות מתקני שילוטי חוצות להשתתף במכרז ולהנות מהסיכןי לזכות בזיכיון הפרסום.
מכיוון שמדובר בשני תחומי עיסוק שאין קשר הכרחי ביניהם, אין סבירות בדרישה להראות נסיון של 3 שנים בעבודה עבור רשות מקומית בשני התחומים. סביר יותר לפצל את המכרז כך שתנאי הניסיון הנדרשים לעניין מתקני שילוט החוצות יהיו נפרדים מאלה הנדרשים באשר למתקני ריהוט הרחוב. באופן כזה, כמות המציעים תהיה גדולה בהרבה והציבור יצא נשכר מכך.
טענתה של העיריה לפיה מתקני שילוט החוצות שרווחיותם גבוהה, הם שיגרמו לכך שתוגשנה הצעות רבות יותר הנוגעות לריהוט החוצות איננה מבוססת ואינה נסמכת על ראיות של ממש.
באיחוד הדרישות (דרישה לנסיון גם בתחום שילוט החוצות וגם בתחום ריהוט הרחוב) יש כדי לפגוע בצורה אנושה בחופש העיסוק. ניסוח תנאי הסף מגביל משמעותית את כמות המשתתפים הפוטנציאלית ובכך נמנעת מקבוצה גדולה של מציעים אפשריים גישה למכרז.
תנאי הסף הוא בלתי סביר, פוגע בהגינות ובאינטרס הציבורי ומשכך יש לבטלן.

הערות בשולי הפסיקה

את פסק הדין אין לפרש באופן גורף כאוסר על יצירת "חבילה שיווקית" הכורכת במכרז אחד שני תחומים עיסוק שונים או כאוסר על "איחוד דרישות הנסיון" כך שידרשו נסיון ביחס לכל אחד מהתחומים הנבדלים.
פסיקתו של בית המשפט מבהירה כי במקרים כאלה, "איחוד דרישות הנסיון הוא שצריך הסברה והנמקה ולא להיפך".
במילים אחרות: הנטל להוכיח את סבירות תנאי הסף מוטל במקרה זה על הרשות. עמידה בנטל זה מחייבת את הרשות להביא בפני בית המשפט ראיות של ממש – לרבות חוות דעת מקצועיות – המלמדות כי "איחוד הדרישות" הינו חיוני ונחוץ.

הרשאית ועדת המכרזים לאפשר למציע להבהיר נתונים הקשורים לעמידתו בתנאי סף

אי עמידה בתנאי סף, לרבות בהגשת מסמכים שצירופם נדרש כתנאי סף יוביל, כמעט תמיד, לפסילתה של ההצעה. האם רשאית ועדת המכרזים לבקש מהמציע הבהרות הקשורות לעמידתו בתנאי הסף? האם יש להתייחס באופן שונה למסמכים שהגשתם נדרשת כתנאי סף לבין מסמכים שהגשתם נדרשת לשם הוכחת עמידה בתנאי סף? לשאלות אלו התייחס בית המשפט בעניין ולד נ' לסיכו.

עת"מ (י-ם) 4947-04-14 ולד מרדכי בע"מ נ' מדינת ישראל

תמצית העובדות הרלבנטיות

משרד השיכון פרסם מכרז להקמת בריכת איגום מים.
תנאי הסף במכרז דרשו, בין היתר, מהקבלן המציע להוכיח נסיון בביצוע עבודות להקמת בריכת מים בהיקף מסויים במהלך עשר השנים שקדמו למכרז. עוד דרשו תנאי הסף כי מהנדס הביצוע ומנהל העבודה מטעם הקבלן יהיו בעלי נסיון בביצוע עבודות דומות. להוכחת תנאי הסף נדרשו המציעים לצרף להצעתם מכתבי אישור של המזמין אשר עבורו בוצעו עבודות כאמור לעיל.
ועדת המכרזים בדקה את הצעת המשיבה ונמצא כי המסמכים שצרפה לשם הוכחת עמידה בתנאי הסף אינם ברורים דיים.
ועדת המכרזים פנתה אל המשיבה לשם קבלת הבהרות ולהשלמת מסמכים. מאוחר יותר פנתה ועדת המכרזים למזמין אשר המשיבה ביצעה בעבורו עבודות קודמות לשם אשרור המסמכים שצרפה המשיבה. המזמין אישר את נכונות הנתונים והמסמכים עליהם הצהירה המשיבה.
ועדת המכרזים הכריזה על המשיבה כזוכה. העותרת סבורה הייתה שלא ניתן היה לאפשר למציעה לצרף להצעתה מסמכים משלימים. מכאן העתירה.

השאלות המשפטיות

האם ועדת המכרזים הייתה רשאית לאפשר למשיבה להשלים ולהבהיר נתונים שונים הקשורים לעמידה בתנאי הסף, או שהיה על ועדת המכרזים לפסול את הצעתה בשל כך שלא עמדה באותם תנאים?

נפסק:



בית המשפט דחה את טענה העותרת לפיה הפנייה למשיבה לקבלת הבהרות הנוגעות לתנאי הסף הינה פעולה פסולה ובעייתית.
אכן, אי עמידה בתנאי סף במכרז מהווה בדרך כלל פגם מהותי המוביל לפסילת הצעה על הסף. אולם, אין משמעות הדבר כי לא ניתן לפנות ולקבל הבהרות אשר יאפשרו לדעת האם אכן ההצעה עומדת בתנאי הסף, וזאת כל עוד אין מדובר בתיקון ההצעה אלא בהבהרה. סמכות ועדת המכרזים לפנות לקבלת ההבהרות קבועה בתקנות חובת המכרזים והיא חלה גם כאשר מדובר בתנאי סף.
הצעת המשיבה התייחסה לפרוייקט מוגדר, למהנדס ביצוע ולמנהל עבודה ששמותיהם הוגדרו במפורש בהצעה. ככל שאגב הליך ההבהרות היה נסיון להחליף מי מהם או להציג פרוייקט אחר – בוודאי שלא היה מקום לאפשר זאת. שונים פני הדברים כאשר הבירור נעשה כדי לוודא אם המשיבה ולעובדיה יש את הנסיון הדרוש. ככל שנפל פגם הנוגע להסבר ולהוכחת קיומו של התנאי, אין מניעה לראות בפגם כזה כפגם טכני שניתן לאפשר את תיקונו.
לאור האמור לעיל נדחתה העתירה.

הערה בשולי הפסיקה

בבסיס פסק הדין עומדת האבחנה בין מסמכים המהווים כשלעצמם תנאי סף לבין מסמכים הנדרשים לשם הוכחת העמידה בתנאי סף. בעוד במקרה הראשון לא יתאפשר למציע להוסיף מסמכים להצעתו, הרי שבמקרה השני רשאית ועדת המכרזים לאפשר לו לעשות כן. בבסיס אבחנה זו עומד הרציונל שלפיו עמידתו של המציע בתנאי הסף נקבעת על פי המצב העובדתי בפועל, ולא על פי טיב הראיות שצורפו להצעה ביחס למצב זה. לכן, מציע שעמד בפועל בתנאי הסף במועד הרלוונטי, אינו הופך פסול בשל פגם שנפל באישור ראייתי שנועד להוכיח את עמידתו בתנאי הסף.

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני