מכח חוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), תשל"ב-1972 נוצרה פרקטיקה לפיה גוף ציבורי או ממשלתי עורך מכרז מסגרת המאפשר לרשויות מקומיות להזמין מוצרים או שירותים מהזוכים בו. ההתקשרות בין הרשות המקומית לבין מי מן הזוכים במכרז המסגרת, נעשית לאחר עריכת נוהל הצעת מחיר בין הזוכים במכרז באזור הרלבנטי לאותה רשות. פרקטיקה מקוצרת זו חוסכת מרשות מקומית את הצורך עריכת מכרז נפרד לבחירת ספק/נותן שירותים. במקרה זה הליך הבחירה בהצעה הזוכה נתון בידי "ועדת שלושה" עירונית.

האם במקום בו תוצאות נוהל הצעת המחיר אינן מספקות את הרשות המקומית, היא רשאית לבטל הליך זה? ואם יש בידה זכות כזו, מהן הנסיבות בהן ניתן לבטל נוהל זה?

לשאלות אלו התייחס לאחרונה בית המשפט המחוזי מרכז.

עת"מ (מרכז) 47776-12-13 ר.ג.א שירותים וניקיון נ' עיריית נתניה

תמצית העובדות הרלבנטיות:

עיריית נתניה ביקשה להתקשר עם גוף שיבצע עבודה שירותי נקיון, באמצעות נוהל הצעת מחיר שהוצא מכוחו של מכרז מסגרת למתן שירותי נקיון לרשויות המקומיות במחוז מרכז ("המכרז").
המכרז נערך על ידי החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי ("המשכ"ל") ונקבע בו, בין היתר, כי לצורך הזמנת עבודה ספציפית על ידי רשות מקומית מסויימת, יערך נוהל הצעת מחיר על בסיס ההצעות במכרז.
בנוהל הצעת המחיר זכתה הצעתה של חברת שלג לבן. לאור פגם בהצעה של שלג לבן, הורה בית המשפט (בהליך קודם) על ביטול זכייתה ועל השבת הדיון לועדת השלושה של העירייה.
ועדת השלושה החליטה לבטל את נוהל הצעת המחיר ולצאת למכרז פומבי. הטעם להחלטה היה כפול: ראשית, קיום פער גדול בין הצעתה של שלג לבן לבין הצעת העותרת ושנית, לאור הרצון לנסות לחסוך בעמלתו של המשכ"ל ולזכות בהצעה זולה יותר.

השאלה המשפטית:

האם בנסיבות האמורות רשאית הייתה העיריה לבטל את נוהל הצעת המחיר ולהחליט על יציאה למכרז פומבי?

נפסק:

על פי הפסיקה ביטול מכרז פומבי לאחר שנפתחה תיבת ההצעות ועריכת מכרז חדש יעשה אך ורק במקרים חריגים ורק אם כל תוצאה אחרת אינה מתקבלת על הדעת.
אמנם נוהל הצעת מחיר משחרר את הרשות המקומית מחובת פרסום מכרז, אך הוא פועל במסגרת "המטריה הנורמטיבית" לפיה הרשות חייבת לפעול ביושר, בהגינות ובשוויון.
לאור האמור לעיל, בית המשפט קבע כי יש לבחון את ביטול הצעות המחיר וההחלטה על פרסם מכרז חדש כפי שבוחנים ביטול מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו.
בית המשפט הוסיף וקבע כי כל שביקשה העיריה להשיג בביטול ההליך הוא מחיר נמוך יותר וחסכון בעמלת משכ"ל. הרצון לחסוך בכספי ציבור הוא רצון מבורך, אלא שלא ניתן בנימוק כזה לבטל הליכי מכרז (ובענייננו, הליכים מכח נוהל הצעת מחיר) שכבר בוצעו אלא אם פער המחירים הוא כזה המצדיק זאת.
לאור העובדה שלא נמצא עובדתית פער מחירים כאמור ולאור העובדה שנימוקי העיריה בדבר חסכון שינבע כתוצאה מפרסום מכרז חדש לא היו מבוססים דיים, קיבל בית המשפט את העתירה. משכך, ביטל בית המשפט את החלטת העיריה והכריז על העותרת כעל הזוכה במכרז.

הערות בשולי הפסיקה

בלב פסק הדין עומדת התנגשות בין שתי מטרות דיני המכרזים: יעילות כלכלית ושמירה על עקרון השוויון. העיריה סבורה הייתה כי שיקולי יעילות כלכלית מצדיקים את ביטול נוהל הצעת המחיר. מהלך כזה פוגע בעקרון השוויון שכן ביטול מכרז (או נוהל הצעת מחיר), לאחר פתיחת תיבת ההצעות, פותח פתח להתקשרות עם מי שלא היה זכאי לזכות במכרז לאחר שהוא נחשף להצעת המשתתפים האחרים.
בהתנגשות בין שתי מטרות אלו תהיה, בדרך כלל, ידו של עקרון השוויון על העליונה. בית המשפט הדגיש, כי החלטה של עורך מכרז להעדיף שיקולי יעילות כלכלית, צריכה להיות מבוססת עובדתית ואינה יכולה להסתמך על השערות. במילים אחרות, ביטול מכרז מצריך מחד גיסא שיקולים כלכליים כבדי משקל במיוחד ומאידך גיסא, מחייב כי שיקולים אלו יבוססו היטב מהפן העובדתי.

כלל מקבילית הכוחות וגבולות החובה לבחור בהצעה הזולה ביותר

האם במכרז מחיר רשאי עורך המכרז לבחור בהצעה שאינה הזולה ביותר? לשאלה זו התייחס לאחרונה בית המשפט העליון.

רע"א 1115/14 ע.מ.ת ערוצי מדידה ותשתיות בע"מ נ' מנהלת בר לב בע"מ

תמצית העובדות הרלבנטיות:

המבקשת התמודדה במכרז לביצוע עבודות פיתוח.
הצעת המבקשת הייתה הזולה ביותר ועמדה על סך של 5,897,444 ש"ח. ההצעה של המציעה הבאה בתור עמדה על סך של 5,900,000 ₪.
בעקבות הפער הכספי בין שתי ההצעות שעמד על 2,556 ₪ המהווה שיעור של 0.04% זומנו המציעות לישיבות היכרות. בסופו של יום התקבלה ההצעה היקרה יותר ולא הצעתה של המבקשת.

השאלות המשפטיות:

האם במכרז מחיר רשאי עורך המכרז לבחור בהצעה שאינה הזולה ביותר? ואם התשובה לשאלה זו חיובית – באיזה מקרים רשאי עורך המכרז להחליט כך?

נפסק:



תנאי המחיר במכרז הינו בעל משקל רב אך לא בעל משקל מוחלט. שיקולים כבדי משקל אחרים עשויים להכריע את הכף כנגד קבלת ההצעה הזולה ביותר.
בדיני המכרזים מוכר "כלל מקבילית הכוחות". כלל זה קובע כי ועדת מכרזים הבוחנת הצעות מפעילה שיקול דעת שדומה להפעלת מקבילית כוחות: ככל שהפער הכספי בין ההצעות קטן יותר, כך ניתן לתת משקל גדול יותר לשיקולים רלבטיים אחרים.
כלל זה ייושם במקרים של פערים קטנים מאוד בין ההצעות שאז ניתן להתחשב בשיקולים ענייניים ולגטימיים אחרים כמו נסיון קודם, מומחיות וכיוצ"ב.
בנסיבות העניין ולנוכח הפער הכספי הזניח בין ההצעות ולנוכח נטיית בית המשפט שלא להתערב בהחלטות של ועדת המכרזים כל עוד הן עומדות במבחן הסבירות, מוטה הכף כנגד המבקשת.

הערה בשולי הפסיקה

ככלל, ציפייתם הסבירה של המשתתפים הינה כי ההצעה הזולה ביותר תזכה במכרז. עם זאת רשאי עורך המכרז לקבוע במסמכי המכרז אמות מידה נוספות שישמשו לבחירת ההצעה. כלל מקבילית הכוחות יוצר קושי של ממש, שכן הוא מאפשר לעורך המכרז להתחשב ולקבוע, בדיעבד, דרישות ותנאים לבחירה בזוכה הגם שאלה לא פורטו במסמכי המכרז. בחירת זוכה במכרז שלא על פי תנאים שנקבעו מראש במכרז פותחת פתח לשרירות ולמשוא פנים.
בהקשר זה יצויין, כי תקנה 21(ב) לתקנות חובת המכרזים קובעת הסדר חקיקתי המאפשר לועדת המכרזים שלא לבחור את ההצעה הזולה או היקרה ביותר, לפי הענין, בנסיבות מיוחדות ומטעמים מיוחדים שיירשמו ולאחר שנתנה לבעל ההצעה הזולה או היקרה ביותר, לפי הענין, הזדמנות להביא טענותיו בפניה. הסדר זה מבהיר, כי רק במקרים יוצאי דופן וחריגים תהיה ועדת המכרזים רשאית שלא לבחור בהצעה הזולה/היקרה ביותר.

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני