העותרת הגישה הצעה במכרז מסגרת לביצוע עבודות פיתוח ותשתית שפרסמה המועצה האזורית גזר.
על פי תנאי המכרז היה על המועצה לבחור בשני זוכים.
הצעת העותרת הייתה נמוכה בכ-21% מהאומדן. הצעת חברת א.מ הבונה במרכז בע"מ (להלן: "הבונה") הייתה נמוכה בכ-22% מהאומדן.
לאור העובדה שכל ההצעות שהוגשו נפלו מהאומדן התקיים שימוע למציעים שהצעותיהם היו הזולות ביותר.
בתום השימוע נפסלה הצעת העותרת בשל התרשמות "מאוד שלילית" מנציג העותרת. ועדת המכרזים קבעה כי "מדובר בקבלן שהגיש הצעת הפסד במטרה לזכות בעבודה ובשיטת מצליח וכי בפועל לא לקח בחשבון את מכלול הנסיבות ונראה כי לא יוכל לבצע את העבודה".
משכך נפסלה הצעת העותרת. אולם הצעת חברת הבונה, שהייתה זולה אף יותר, הוכשרה והוכרזה כאחת משתי ההצעות הזוכות.

השאלה המשפטית:

האם במקרה בו נפסלה הצעה זולה בשל חוסר סבירותה ניתן לקבוע כי הצעה זולה יותר היא הצעה כשרה? האם קביעה כזו אינה פוגעת בעקרון השוויון?

נפסק:

הדין מקנה לועדת מכרזים של מועצה אזורית סמכות לפסול, לאחר שימוע, הצעה המבוססת על הנחות מוטעות, או שהמחירים הנקובים בה נמוכים באופן לא סביר.
צוות מקצועי שמינתה ועדת המכרזים ערך ניתוח תמחירי מקיף וקבע כי המחיר שהציעה העותרת הוא הפסדי.
בשימוע שנערך לעותרת היא לא שכנעה את הועדה ביכולתה לעמוד בדרישות המכרז ולבצע את העבודות במחירים שהציעה, בלא שהדבר יפגע באיכות העבודה ובלוחות הזמנים. העותרת גם לא הכירה חלק מתנאי המכרז.
לעומת זאת בשימוע שנערך לחברת הבונה היא שכנעה את ועדת המכרזים כי תוכל לבצע את העבודות במחירים המוצעים מבלי שהדבר יפגע בלוחות הזמנים או באיכות העבודות. חברת הבונה תמכה דבריה בכך שהיא ביצעה עבודה דומה, במחירים דומים, עבור מועצה אזורית אחרת. מבירור שנערך התברר כי אותה מועצה הייתה מרוצה מעבודתה של חברת הבונה.
העותרת לא עמדה בנטל לשכנע את הועדה שתוכל לעמוד בהצעתה, ולא רק עקב המחיר הנמוך שהציעה, ואין מקום להתערב בשיקול דעתה.

הערות בשולי הפסיקה

השאלה אם מחיר הינו הפסדי הינה שאלה אובייקטיבית (בעיקרה). משקבעה הועדה המקצועית שמינתה ועדת המכרזים, לאחר שערכה ניתוח מחירים מקיף כי המחיר שהציעה העותרת הוא מחיר הפסדי, הרי שאותה מסקנה תקפה גם לגבי הצעתה של חברת הבונה.
משכך, פסילת הצעת העותרת בשל הפסדיות מחיריה והכשרת הצעת חברת הבונה על אף שמחיריה זולים עשויה ליצור, לכאורה, תחושת חוסר נוחות.
אולם, מבט מעמיק יותר מגלה שאין בסיס לתחושה זו. על מנת לפסול הצעה בשל אי סבירות מחיריה אין די בכך שיוכח שהמחיר הינו הפסדי. "מותר" למציע – משיקוליו – להגיש הצעה הפסדית, כל עוד הוא יכול לעמוד בה. פסילת הצעה בשל הפסדיות מחיריה מצריכה קיומם של שני תנאים. תנאי אובייקטיבי – לפיו ההצעה הפסדית, ותנאי סובייקטיבי – לפיו קיים חשש כי המציע המסויים לא יוכל לעמוד במחירים ההפסדיים בהם נקב.
הדגש העיקרי ניתן לתנאי הסובייקטיבי. בשימת לב לכך, ניתן להבין כיצד הצעה של מציע אחד יכולה להפסל בשל חוסר סבירותה ואילו הצעה זהה של מציע אחר תוכשר.
נוסיף, כי בנסיבות העניין טענתה העותרת גם בהבנת חלק מהוראות המכרז שהן מהותיות לתמחור ההצעה ודי היה בכך לפסול את ההצעה בשל הבנה מוטעית של נושא המכרז או התבססות על הנחות בלתי נכונות.

מיהו קבלן ראשי?

במכרזים רבים נדרש המציע להוכיח נסיון בביצוע עבודות דומות "כקבלן ראשי". האם קבלן ביצוע שקיבל לידיו באופן מלא ומוחלט את ביצועו של פרוייקט מסויים – מכח הסכם "גב אל גב" עם הקבלן שהתקשר בהסכם מול המזמין, יכול לזקוף את ביצוע העבודה לזכותו "כקבלן ראשי"?

ה"פ (מרכז) 29988-11-13 מגנזי תשתיות בע"מ נ' מי לוד בע"מ

תמצית העובדות הרלבנטיות

תאגיד מי לוד בע"מ (להלן: "המזמין") פרסם מכרז לביצוע עבודות אחזקה ופיתוח של רשת המים והביוב בלוד.
אחד מתנאי הסף דרש שהמציע יהיה בעל נסיון "כקבלן ראשי" לביצוע עבודות אחזקה ופיתוח של "תשתיות מים וביוב".
המציע הזוכה זקף לזכותו נסיון כ"קבלן ראשי" בביצוע עבודה קודמת שביצע "גב אל גב" כקבלן מבצע מול הקבלן שזכה במכרז לביצוע אותה עבודה.
המזמין שהכשיר את ההצעה הזוכה טען כי מבחינתו אין משמעות לשאלה מה ההגדרה החוזית במסגרתה בוצעה העבודה הקודמת, אלא יש לערוך בדיקה מהותית ולבחון את הנסיון המעשי-ביצועי הלכה למעשה. במילים אחרות, המזמין טוען כי קבלן ראשי הוא מי שביצע את העבודה בפועל.

השאלה המשפטית

מיהו קבלן ראשי?

נפסק:

בית המשפט קבע נחרצות כי קבלן ראשי הוא אותו קבלן המתקשר עם בעל המכרז או המזמין ומקבל עליו אחריות למלוא העבודות נשוא המכרז.
קבלן המתקשר עם קבלן ראשי לביצוע העבודות תוארו הוא קבלן משנה. אפילו אם יטול עליו קבלן המשנה את ביצוע מלוא העבודות, עדיין לא יהיה בכך לקבלן הראשי. אין הוא בעל דברו של בעל המכרז, אין לו אחריות ישירה כלפיו, אין הוא פוטר את הקבלן הראשי ממחוייבויותיו כלפי בעל המכרז, ואין בהתקשרותו עם הקבלן הראשי כדי להעמיד את בעל המכרז במצב שלא חפץ בו, באופן שהוא עלול למצוא עצמו בקשר עם מי שלא זכה במכרז, שאין הוא מכיר אותו ואת כישוריו ואשר עמו לא התקשר בחוזה.
טענת המזמין לפיה יש לבחון באופן מהותי את נסיון המציע עושה פלסתר את התנאי המפורש שהוא עצמו קבע והוא שהמציע יהיה "קבלן ראשי".
משכך נפסלה ההצעה הזוכה בשל אי עמידה בתנאי הסף.

הערה בשולי הפסיקה

פסק הדין מדגים עד כמה חשוב האופן שבו מנוסחים תנאי הסף. לו היה המזמין מסתפק בדרישה לנסיון בביצוע עבודות או נסיון בביצוע עבודות כקבלן, הייתה נמנעת פסילת הצעתו של המציע הזוכה.
חשוב להדגיש כי פסק הדין לא קובע שקבלן מנוע, באופן גורף, מלייחס לעצמו נסיון בביצוע עבודות מקום בו ביצע אותן כקבלן משנה. בית המשפט קבע כי ניסוח תנאי הסף במכרז הקונקרטי שדרש נסיון כ"קבלן ראשי" הוא ששולל את האפשרות מקבלן להסתמך – לצורך הוכחת נסיון עבר – על עבודות שביצע כקבלן משנה.

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני