במכרזים שונים נדרש המציע כי בבעלותו או בשליטתו יהיה ציוד מסויים. בעוד הדרישה כי הציוד יהיה בבעלות המציע הינה ברורה, קיימת אי בהירות בשאלה מתי יחשב ציוד כמצוי "בשליטת המציע". לסוגיה זו התייחס לאחרונה השופט אליקים מבית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה.

עת"מ (חי') י.ר.א.ב שרותי נוי 1985 בע"מ נ' עיריית קרית -מוצקין

תמצית העובדות הרלבנטיות:

עירית קרית מוצקין פרסמה מכרז לביצוע עבודות חפירה ופינוי קרקע מזוהמת.
תנאי סף במכרז דרש כי בבעלות המציע או בשליטתו יעמוד ציוד מכאני הנדסי הכולל: 10 משאיות רכינה, באגר אחד, שופל אחד, מחפרון אחד ומיני מחפרון אחד.
לשם הוכחת עמידתה בתנאי סף זה צרפה להצעתה, אחת המתמודדות, חברת איזוטופ, מכתב מטעם צד שלישי. במכתב, שנכתב למעלה משנה לפני הגשת ההצעות, אישר הצד השלישי כי הוא עובד בשיתוף פעולה עם איזוטופ וכי ברשותו: באגר, מחפרון, מיני מחפרון ושופל. עוד צורף מכתב של צד ג' נוסף שנכתב חמישה חודשים לפני מועד הגשת ההצעות ובו צויין כי ברשותו צי של מעל עשר משאיות וכי הוא עובד בשיתוף פעולה עם איזוטופ.
לדעת ועדת המכרזים עמדה איזוטופ בקיום תנאי השליטה בציוד המכאני-הנדסי.
איזוטופ הוכרזה כזוכה במכרז. כנגד החלטה זו הוגשה עתירה.

השאלה המשפטית:

 האם בנסיבות העניין עומדת איזוטופ בתנאי המחייב כי בשליטתו של המציע הציוד המכאני-הנדסי המצויין במסמכי המכרז?

נפסק:

לצורך הוכחת "שליטה" אין די בהצהרת כוונות על עבודה בשיתוף פעולה אלא צריכה להיות התחייבות לספק את אותם כלים בתקופת המכרז.
העובדה כי חודשים ארוכים לפני מועד הגשת ההצעות עבד צד שלישי בשיתוף פעולה עם איזוטופ אינו מחייב להניח כי גם כיום יתקיים אותו שיתוף פעולה או כי יתקיים לאורך חיי המכרז. בדומה אין בהצהרה בדבר שיתוף הפעולה להבטיח כי יעמיד את הציוד המכאני-הנדסי לשירותה של איזוטופ לצורך ביצוע התחייבויותיה המכרזיות.
לאור העובדה שועדת המכרזים לא דנה כלל בנושא שליטתה של איזוטופ בציוד מכאני-הנדסי הוחזר העניין לועדת המכרזים. עם זאת בית המשפט הבהיר לועדת המכרזים כי המציע חייב לעמוד בתנאי הסף כבר ביום הגשת ההצעה וכי אין אפשרות לתקן את תוכן תנאי הסף בדיעבד.

הערות בשולי הפסיקה:

ראוי לציין כי בהליך טען עורך המכרז כי ראוי לפרש את תנאי הסף באופן מרחיב המקיים את הצעות משתתפי המכרז. לעיתים, סבורים מציעים במכרז או ועדות מכרזים כי הפרשנות המקיימת הינה כלי המאפשר להגמיש את תנאי המכרז. גם פסק דין זה מראה כי אין אלו פני הדברים. פרשנות מקיימת יכולה לשמש ככלי עזר לבחירה בין שתי גישות אפשריות כאשר כפות המאזניים מעויינות. אין היא יכולה להוות אמצעי המאפשר את שינוי תנאי המכרז בדיעבד.
עוד כדאי לציין כי על על מנת שמציע יוכל לטעון כי כלים מצויים בשליטתו עליו לעמוד בדרישות הבאות: לצרף התחייבות של צד שלישי שבבעלותו כלים כאמור להעמידם לרשות המציע לצורך ביצוע עבודות המכרז. על ההתחייבות להיות עדכנית ועל המציע להוכיח כי בידיו של הצד השלישי אכן יש ציוד כאמור.

האם הליך לאכיפת זכייה במכרז מהווה תנאי מוקדם לתביעת פיצויים?

האם מציע שלא זכה במכרז וסבור היה שעל עורך המכרז היה לבחור בהצעתו רשאי להגיש תובענה מנהלית במסגרתה יתבע את הפסדיו ונזקיו מבלי שניסה תחילה לאכוף את זכייתו במכרז בדרך של הגשת עתירה מנהלית?

תמ' (מרכז) 21434-05-14 רשות שדות התעופה נ' קסם מילניום בע"מ

תמצית העובדות הרלבנטיות:

התובעת השתתפה במכרז של רשות שדות התעופה ("רש"ת") ולא זכתה בו.
התובעת לא הגישה עתירה מנהלית לאכיפת זכייתה במכרז, אך הגישה תובענה מנהלית כשנה לאחר שהתקבלה ההכרעה במכרז.
בתובענה המנהלית טוענת התובעת כי על רש"ת היה לבחור בהצעתה ודורשת לחייבה בתשלום פיצויי הסתמכות וקיום בסכום העולה על מיליון ₪.
רש"ת הגישה בקשה לסילוק התובענה על הסף משני טעמים. האחד: משלא הגישה התובעת עתירה לאכיפת זכייתה במכרז קמה חומת מניעות החוסמת את התובעת מלנקוט בהליך אלטרנטיבי של תובענה לפיצויים. האחר: התובענה נגועה בשיהוי כבד.

השאלה המשפטית:

 האם הליך לאכיפת זכייה במכרז מהווה תנאי מוקדם לתביעת פיצויי קיום?

נפסק:

את גדר התובענות לפיצוים בשל אי זכייה במכרז יש לצמצם למקרים חריגים ובכפוף למיצוי הליכי האכיפה קודם להגשת התובענה. הטעם העיקרי לכך הוא במגמה למנוע תשלום כפול מטעמה של הרשות: האחד לזוכה במכרז והאחר לתובע שאמור היה להבחר כזוכה.
לתובעת עמד פרק זמן סביר להגשת עתירה לאכיפת זכייתה במכרז. לאור טענותיה ייתכן כי הייתה זוכה במכרז. אולם משבחרה התובעת במודע שלא לנקוט בהליך של עתירה מנהלית והשתהתה זמן רב עד הגשת תביעה לפיצויים, אין לה אלא להלין על עצמה.
מחדלה של התובעת מלהגיש עתירה מנהלית והשיהוי שבו היא פעלה הם שיצרו את העילה לפיצויי קיום. מחדל זה העמיד את רש"ת בפני חשיפה לנזק בגין תשלום כפול עבור ביצוע אותה עבודה עצמה (נזק שהיה נחסך לו הייתה מוגשת עתירה מנהלית).
במצב דברים זה אין להכשיר את התביעה ויש לדחותה על הסף.

הערות בשולי הפסיקה:

ראוי לציין, כי הפסיקה הנוגעת בשאלה האם תנאי מוקדם לתביעת פיצויי קיום הוא נסיון מוקדם של התובעת לעתור לאכיפת זכייתה במכרז, היא של בתי המשפט המנהליים. בית המשפט העליון טרם הכריע בסוגייה.
עוד ראוי לציין כי בפסיקה נקבע כי ניתן יהיה "לדלג" על שלב הגשת העתירה המנהלית כאשר אכיפה אינה אפשרית מטעמים שאינם תלויים בתובע או כאשר התנהלות הרשות היא שמנעה מהתובע את האפשרות לעתור לאכיפת הזכייה.
על המקרים בהם רשאי המציע להגיש תביעה כספית מבלי שהגיש עתירה נמנים המקרים הבאים: כאשר עורך המכרז הזדרז לממש את ההסכם עם המציע הזוכה ולא ניתנה אפשרות למציע לעתור כנגד תוצאות המכרז; כאשר מידע רלבנטי הועלם מהמציע והגיע לידיו רק כשהיה מאוחר מכדי לשנות את המצב; כאשר עורך המכרז התנהל באופן שערורייתי והעלים מידע באופן מכוון.

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני.