הגישה השיפוטית כלפי פגמים בערבות הינה פורמליסטית ומחמירה. רק במקרים חריגים ונדירים עשוי בית המשפט למחול על פגם בערבות. פסק דין המבהיר את המדיניות השיפוטית בנושא זה ניתן לאחרונה בבית המשפט לעניינים מנהליים בתל-אביב.

עת"מ (חי') 3844-07-15 בטחון שרותים אבידר בע"מ נ' נתיבי ישראל ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות:

העותרת התמודדה במכרז בו נדרשה להגיש ערבות בנקאית שאמורה הייתה לעמוד בתוקף החל מיום 25.3.15 (המועד האחרון להגשת ההצעות) ועד ליום 25.6.15.

בערבות שצרפה העותרת צויין כי הערבות נכנסת לתוקף ביום 23.6.15. כלומר לפי הכתוב בערבות היא עמדה בתוקף במשך שלושה ימים בלבד.
הפגם בערבות התגלה רק ביום 12.7.15 לאחר שהעותרת הוכרזה כזוכה במכרז ולאחר שהערבות כבר הוארכה.
ועדת המכרזים החליטה לפסול את הצעת העותרת בשל הפגם שנפל בערבותה.
בעתירתה טענה העותרת כי הפגם שנפל בערבות נבע משגגת הקלדה של הבנק. העותרת מפנה למכתב הארכת הערבות שהוצא על ידי הבנק ביום 21.6.15 והמציין כי הערבות עומדת בתוקף מיום 23.3.15 (מכתב זה הגיע לידי ועדת המכרזים עוד בטרם התגלה הפגם בערבות) עוד מפנה העותרת למכתב הבהרה של הבנק מיום 14.7.15 בו הוא מציין כי התאריך השגוי שעל גבי הערבות נוצר בשל שגגת הקלדה.
לטענת העותרת כי ברור שמדובר בטעות סופר וכי עיון בערבות הבנקאית מציג מצב חסר הגיון לפיו הועמדה הערבות על שלושה ימים בלבד, וברור שלא זו הייתה הכוונה.
משכך טענה העותרת כי התקיימו התנאים להכשרת הערבות כפי שנקבעו בהלכת אדמונית החורש (עע"ם 5834/09).

השאלה המשפטית:

האם בנסיבות העניין ניתן היה למחול על הפגם בהצעת העותרת?

נפסק:

ערבות העותרת הינה בתוקף לשלושה ימים במקום לשלושה חודשים. ערבות אשר תוקפה קצר מהנדרש בתנאי המכרז מביאה לפסילת ההצעה.
הלכת אדמונית החורש קובעת כי ניתן יהיה למחול במקרים חריגים על פגם בערבות ההצעה. זאת בהתקיים כל אחד מהתנאים המצטברים הבאים:
הטעות נלמדת מהערבות עצמה.
ניתן לעמוד על כוונתו המדוייקת של השוגה תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים.
על פני הדברים נראה כי הטעות נעשתה בתום לב.
אין בתיקון הטעות כדי לפגוע בעקרון השוויון.
במקרה זה לא מתקיימים חלק מהתנאים:
התנאי כי הטעות תלמד מהערבות עצמה אינו מתקיים. מבט בערבות לא מלמד, כשלעצמו, כי מדובר בטעות. מדובר בערבות אשר אמנם תוקפה קצר, שלושה ימים בלבד, אך אין בכך כדי להוביל למסקנה, כי המדובר במסמך חסר הגיון או חסר משמעות. רק אם תושווה הערבות למסמכים חיצוניים לה, כמו תנאי המכרז, יאובחן הפגם שבה.
התנאי כי ניתן לעמוד על כוונת השוגה תוך שימוש בראיות אובייקטיביות שעמדו בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת התיבה, אינו מתקיים. כוונת הבנק, השוגה, נלמדה רק ממסמכי הבהרה שהומצאה לועדת המכרזים לאחר פתיחת תיבת המכרזים.
לא מתקיים התנאי הקובע כי תיקון הטענות לא יפגע בשוויון – אין לדעת אם דרישת פירעון אשר הייתה מוגשת לפני יום 23.6.15 (המועד השגוי שצויין בערבות) הייתה מכובדת על ידי הבנק. כך נוצר מרחב תמרון, הפוגע בעקרון השוויון.

הערות בשולי הפסיקה

העותרת הגישה לבית המשפט העליון ערעור על פסק הדין, אולם בקשתה לסעד זמני לתקופת הערעור נדחתה. הטעם לדחיית הבקשה הינו כי הפגם שנפל בערבות אינו פגם "הזועק לתיקון" אשר נלמד מעיון בערבות עצמה. לפיכך, נראה כי הסיכוי שיקבע כי המקרה דנן נמנה עם המקרים החריגים בהם ניתן להכשיר ערבות בנקאית פגומה שהוגשה במסגרת הליכי מכרז – אינו גבוה.
פסק דין זה עולה בקנה אחד עם שורה ארוכה של פסקי דין דומים שפסלו ערבויות שבשל טעות הקלדה תוקפן היה שונה מהנדרש (למשל: עת"מ (י-ם) 7127-06-13 סקורפיו 88 בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי ו-בש"א (ת"א) 277/05 אפללו נ' מנהל מקרקעי ישראל).
ההחלה הדווקנית של הלכת אדמונית החורש מביאה למצב שבו כמעט בלתי ניתן להכשיר פגם בערבות, גם כאשר הוא נעשה בתום לב וגם כאשר בהכשרתו לא יהיה בכדי לפגוע בעקרון השוויון. כך, במיוחד לאור הדרישה כי ניתן יהיה לעמוד על כוונת השוגה מתוך מסמכים אובייקטיביים שעמדו בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת התיבה. לדעתנו, הסיכוי שמציע שהגיש ערבות שגויה יגלה את הטעות בה לפני פתיחת התיבה הוא נמוך בתכלית. ברוב המוחלט של המקרים מתגלה הטעות בערבות רק לאחר פתיחת התיבה. משכך, הסיכוי כי מציע כזה יחוש להביא בפני ועדת המכרזים מסמכים המעידים על כוונתו האמיתית – כמו מכתב הבהרה של הבנק - לפני שתיפתח התיבה, הוא קלוש.
פסק הדין נסמך על הלכת אדמונית החורש, אולם מעניין לציין כי החלת תנאי הלכת אדמונית החורש, על העובדות הקונקרטיות של מקרה אדמונית החורש עצמו הייתה צריכה להביא לפסילת ההצעה (הפוך מאשר נפסק בפועל).
גם במקרה של אדמונית החורש, הראיה האובייקטיבית שהובאה בפני ועדת הייתה מכתב הבהרה של הבנק מוציא הערבות המבהיר כי בערבות נפלה שגיאת הקלדה. דא עקא שעיון בעובדות המקרה כפי שהן מפורטות בפסק הדין של בית המשפט לעניינים מנהליים עליו הוגש ערעור לבית המשפט העליון מגלה כי מכתב זה הובא בפני ועדת המכרזים לאחר שהחליטה לפסול את ההצעה ולא עמד בפניה במועד פתיחת התיבה.
נראה לכאורה כי בית המשפט העליון הכשיר את ערבותה של אדמונית החורש חרף העובדה שהיא עצמה לא עמדה בתנאי "הלכת אדמונית החורש".

איחור בהגשת תצהיר בדבר עמידה בדרישות המכרז

במכרזים רבים נדרשים המציעים לצרף להצעתם תצהירים הנוגעים לעמידתם בתנאי המכרז. דוגמא נפוצה לדרישה כזו הינה הדרישה לצרף להצעה תצהיר המעיד כי המציע מקיים את חובותיו כלפי עובדיו. האם איחור בהגשת תצהיר כזה יביא לפסילת ההצעה?

עע"מ 6861/11 י.י.א אחזקה ושירותים בע"מ נ' עיריית באר שבע

תמצית העובדות הרלבנטיות

עיריית באר שבע פרסמה מכרז למתן שירותי עבודות ניקיון.
במכרז זכתה חברת פרח השקד.
המערערת טענה כי היה על ועדת המכרזים לפסול את הצעתה של פרח השקד, בין היתר, בשל כך שלא עמדה בדרישות המכרז המחייבות כי המציע ובעל השליטה בו יצרפו תצהיר בדבר קיום החובות המוטלות עליהם לשם הבטחת זכויות עובדיהם ("התצהיר"). בפועל התצהיר הוגש באיחור ולאחר שכבר הוגשה עתירה בעניין.
העותרת טענה כי יש בהגשת התצהיר באיחור פגם מהותי אשר די בו בכדי לפסול את הצעת פרח השקד.
יצויין כי במסגרת הערעור הועלו טענות נוספות אחרות, אשר לא יידונו במסגרת עלון זה.

השאלה המשפטית

האם העדרו של התצהיר ממסמכי ההצעה מהווה, כשלעצמו, פגם המוביל בהכרח לפסילת ההצעה, או שפגם זה ניתן לריפוי?

נפסק:

על פי תנאי המכרז היה על המציעים לצרף לתצהיר אישור של התמ"ת בדבר העדר קנסות או הרשעות בגין אי קיום חובות בעניין זכויות עובדים ("אישור התמ"ת").
פרח השקד אמנם הגישה את התצהיר באיחור אולם כבר עם הגשת הצעתה, צורפו לה מסמכים, לרבות אישור התמ"ת, אשר אישרו בפועל את תוכן ההצהרה – להנחת דעתם של ועדת המכרזים ובית המשפט קמא.
הלכה היא כי אין כל הפגמים שווים ולא כל פגם יביא בהכרח לפסילת ההצעה. כך, פגמים טכניים אשר אינם פוגעים בשוויון ובעקרונות דיני המכרזים לא יביאו לפסילת ההצעה.
מעבר לכך, גם במקום שבו נפלו פגמים שאינם טכניים, אלא מהותיים, פסילתה של ההצעה איננה מתחייבת, בהכרח, באופן אוטומטי.
בנסיבות העניין האיחור בהגשת התצהיר הינו טכני בלבד, זאת בהתחשב בכך שכבר במועד הגשת ההצעות הוגשו מסמכים המאשרים את תוכן התצהיר. לפיכך, מעת שפרח השקד הגישה את התצהיר, על אף שעשתה זאת באיחור, תוקן הפגם ולא היה מקום לפסול את הצעתה רק על בסיס זה.
גם אם נניח שעצם העדרו של התצהיר במועד מהווה פגם מהותי אין בכך כדי לפסול את הצעת פרח השקד. ועדת המכרזים רשאית להכשיר גם פגם מהותי מקום בו לדעתה הוא נעשה בתום לב ואין בהכשרתו משום פגיעה בשוויון.

הערה בשולי הפסיקה

הדיון באיחור בהגשת התצהיר היווה רק אחד מכמה נושאים בהם דן פסק-הדין.
נכונותו של בית המשפט להכשיר גם פגמים מהותיים בהצעה, אמנם נסמכת על פסיקה ותיקה, אולם היא מהווה סטייה מסויימת ממגמת הפסיקה הנוכחית המחמירה מאוד עם פגמים בהצעה.
ככלל מתן אפשרות למציע להגיש מסמכים נדרשים באיחור עשויה לפתוח בפניו טווח תמרון פסול: ירצה - יגיש את המסמכים באיחור ויחזיר את הצעתו לתחרות. ירצה – ימנע מהגשת המסמכים ויביא לפסילת הצעתו. במקרה שלפנינו הוקהה החשש ממתן טווח תמרון למערערת, שכן תוכן התצהיר שהוגש באיחור ממילא הוכח באמצעות מסמכים שהוגשו במועדם. עובדה זו "נעלה" את פרח השקד ומנעה ממנה את האפשרות להתכחש לכך שהיא עומדת בנתונים שאותם נדרשה לאשר גם בתצהיר.

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני