במכרזים רבים נדרש המציע להוכיח נסיון וותק. האם דרישות אלו חייבות להתקיים במציע עצמו? האם הוא יכול להסתמך על נסיונם של גורמים הקשורים בו כמו בעלי מניותיו או חברות קשורות?

לשאלות אלו התייחס, לאחרונה, בית המשפט המחוזי בנצרת.

עת"מ (נצ') 4880-09-12 להב הרים ירוקים בע"מ נ' עיריית בית שאן.

תמצית העובדות הרלבנטיות:

במכרז שפרסמה עיריית בית-שאן נקבעו תנאי סף הדורשים ותק ונסיון בתחומי המכרז. העותרת שהינה חברה שהוקמה בסמוך למועד הגשת ההצעות, לא עמדה בעצמה בדרישות. העותרת הסתמכה על נסיון של אחת מבעלות המניות בה, המחזיקה ב-24% ממניות העותרת (להלן: "בעלת המניות"). לפיכך דרשה העותרת כי ועדת המכרזים תרים את מסך ההתאגדות ותייחס את הנסיון והותק של בעלת המניות לעותרת עצמה.

ועדת המכרזים פסלה את ההצעה. מכאן העתירה.

השאלות המשפטיות:

האם ניתן להרים מסך ולייחס לעותרת את נסיונה של בעלת המניות?

האם ועדת המכרזים חייבת הייתה להרים, בנסיבות אלו, את המסך?

נפסק:

ככלל, תנאי סף צריך להתקיים במציע עצמו ולא בכל גורם אחר

תנאי הסף הקבוע במכרז והדורש מהמציע להיות: "...בעל נסיון של לפחות 12 חודשים..." מתייחס לנסיונו של המציע ולא של איש מטעמו. המציעה הינה אישיות משפטית נפרדת מבעלי מניותיה, העובדים שלה או האורגנים שלה. לאור הנוסח הברור של תנאי הסף, לא ניתן להקל עם העותרת ולאפשר לה לזקוף לזכותה את הנסיון והותק של בעלת המניות.

אכן קיימת פסיקה המאפשרת, בנסיבות מסויימות, לבצע "הרמת מסך" כאמור, אולם פסיקה זו מתייחסת למצב בו כל פעילותו של בעל הנסיון והותק משתלבת בפעילותו של המציע. דוגמא אופיינית לכך, היא מקום בו בעל עסק מעביר את מלוא פעילותו לחברה שהתאגדה על ידו ומופעלת אך ורק על ידו. דוגמא אחרת היא התמזגות מלאה של חברה אחת לתוך אחרת.

במקרה שלפנינו העותרת אינה בעלת אישיות משפטית זהה לזו של בעלת המניות. רובן המוחלט (76%) של מניות העותרת אינן מוחזקות על ידי בעלת המניות. לכן לא ניתן לומר שהעותרת היא בשליטת בעלת המניות. בנסיבות אלו לא היה מקום לבצע הרמת מסך.

מעבר לכך, אין על ועדת המכרזים חובה לבצע הרמת מסך גם בנסיבות המאפשרות לעשות כן. מדובר בסמכות המצויה בשיקול דעתה של ועדת המכרזים.

הערות בשולי הפסיקה:

פסק הדין המנחה בסוגיה זו (בג"ץ 430/89 מאור שילוט ופרסום חוצות מואר בע"מ נ' עירית כפר סבא) קובע כי ניתן, בנסיבות מסויימות, לבצע הרמת מסך ולייחס למציע את נסיונם של גופים אחרים (כמו בעלי מניותיו).

הפסיקה של בתי המשפט המחוזיים שניתנה בעקבות פסק-דין זה אינה אחידה, בחלק מהמקרים סרבו בתי המשפט לבצע הרמת מסך כזו ובמקרים אחרים הכשירו אותה (ראו למשל, עת"מ (י-ם) 45909-05-10 אשר גרין מבנים בע"מ נ' רשות העתיקות).

חרף הפסיקה הסותרת, ניתן לנסות ולשרטט, בזהירות, קווים מנחים לגישת בתי המשפט לסוגיה זו:

הרמת מסך תעשה רק במקרים יוצאי דופן וכאשר מלוא פעילותו בעל הנסיון מועברת למציע, כך שקיימת זהות מקצועית וניהולית בין שני הגורמים וכאשר השליטה במציע נותרת בידי בעל הנסיון.
השאלה האם במקרה מסויים ראוי לבצע הרמת מסך, הינה שאלה המצויה בתחום סמכותה המקצועית של ועדת המכרזים. לפיכך, בתי המשפט אינם נוטים להתערב בהחלטות ועדות המכרזים בשאלה זו.
סוג אחר של מקרים בהם מותרת "הרמת מסך" הינו מקום בו מסמכי המכרז מאפשרים,מפורשות, לעשות כן.

האם יש תוקף לתנאי במכרז המאפשר לעורך המכרז למחול על פגם בערבות?

בגליון 3/2012 של "חידושים בדיני מכרזים" סקרנו פסיקה המתייחסת לשאלת תקפותה של הוראה במכרז המאפשרת לעורך המכרז להמנע מפסילת הצעתה שצורפה לה ערבות פגומה.

בית המשפט לעניינים מנהליים שדן בסוגיה זו קבע כי אין פסול בהוראה במסמכי מכרז המאפשרת לעורך המכרז לדרוש תיקונה של ערבות בנקאית שנפלו בה פגמים שאינם מהותיים (עת"מ 18949-02-12 אסום – חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן-גוריון).

בשולי סקירת פסק הדין הערנו כי הוא מעורר קושי. ציינו, כי מתן אפשרות לעורך מכרז לאפשר למציע לתקן את הערבות הבנקאית בדיעבד, מקנה לועדת המכרזים מרחב תמרון פסול להקל על מקורבים ולהחמיר עם אחרים ובכך לפגוע בעקרון השוויון.

על פסק-דין זה הוגש ערעור לבית המשפט העליון. את תוצאותיו נפרט להלן.

עע"מ 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון

תמצית העובדות הרלבנטיות:

במכרז בינוי שפרסמה אוניברסיטת בן-גוריון נדרש כי להצעות תצורף ערבות העומדת לפרעון בתוך שבעה ימים ממועד הדרישה. אחת המציעות צרפה ערבות הניתנת לפרעון תוך עשרה ימים ממועד הדרישה.
סעיף 7 לתנאי המכרז (להלן: "סעיף 7") קובע כי: "אי התאמה לדרישות הערבות עלולה להביא לפסילת ההצעה. יחד עם זאת, האוניברסיטה תהא רשאית (אך לא חייבת) לפנות למציע/ים בדרישה לתיקון כתב הערבות במקום לפסול את ההצעה".
בהתבסס על סעיף 7 אפשרה ועדת המכרזים למציעה לתקן את ערבותה. לאחר שהתקבלה הערבות המתוקנת, נבחרה המציעה כזוכה במכרז.
בית משפט לעניינים מנהליים הכשיר את החלטתה זו של ועדת המכרזים וקבע כי סעיף 7 הוא לגיטימי, משום שהוא מאפשר לתקן עניין ספציפי שאינו מהותי למכרז.

השאלה המשפטית:

האם יש תוקף לתנאי במכרז המאפשר לעורך המכרז להתיר למציע לתקן פגם בערבותו?

נפסק:

סעיף 7 אינו מקנה לועדת המכרזים שיקול דעת בלתי מוגבל לפנות למציע ולדרוש ממנו לתקן את הפגמים שנפלו בערבותו, כפי שפירשה ועדת המכרזים סעיף זה.
פרשנותה של ועדת המכרזים מאפשרת לה, למעשה, לעקוף את דיני המכרזים תוך פגיעה בשוויון. פרשנות זו מאפשרת לה לנהוג איפה ואיפה בין מציעים ולהתיר את תיקון הפגם רק לגבי מציע שהיא חפצה ביקרו.
משכך, פירוש כזה עומד בניגוד ברור לדיני המכרזים, פוגע בשוויון ועומד בניגוד לתקנת הציבור.
החוק והפסיקה, לא סעיפים דוגמת סעיף 7, הם שיקבעו את גבולות סמכותה של ועדת המכרזים. הועדה אינה מוסמכת להכשיר הצעה פגומה, מקום שהדין קובע כי היא פסולה.

הערות בשולי פסק הדין:

ראוי לציין כי קיימים ניואנסים מסויימים בהתייחסות שופטי ההרכב לשאלת תוקפו של הסעיף. השופט הנדל קבע כי, למעשה, סעיף 7 הינו בבחינת אות מתה. לעומתו, סבור השופט סולברג כי אין להוציא את סעיף 7 מחוץ לגדר. הוא לגיטימי. אך יש להפעיל סעיף זה רק בנסיבות נדירות, כאשר הצדק מחייב לפתוח בהן פתח לתיקון פגם שאינו מהותי.
פסק הדין הינו חוליה נוספת בשרשרת של פסקי דין המבצרת את ההלכה המתייחסת באופן מחמיר מאוד ופורמליסטי לפגמים בערבות. הפסיקה מצמצת את מרחב "הפרשנות היצירתית" שאפשר לחברי ועדות המכרזים להמנע מפסילת ערבויות במקרים מסוימים. פסק דין זה, אף מבהיר לעורכי המכרז כי הדין אוסר עליהם להותיר בידי ועדת המכרזים מרחב גמישות המאפשר לה להכשיר ערבויות פגומות (אלא בנסיבות בהן, ממילא, מתיר זאת הדין הפסוק).