לנוכח הרכבה, ועדת המכרזים איננה בהכרח בעלת ידע מקצועי ומומחיות בכל המכרזים המובאים להכרעתה. משום כך רשאית ועדת המכרזים להיוועץ ביועצים ובמומחים מקצועיים. אולם בעוד שהיוועצות מותרת, הרי שקבלת עמדת המומחה ללא פיקוח ובחינה הינה פסולה ומהווה התפרקות של ועדת המכרזים משיקול דעתה. על שאלת היקף הפיקוח של ועדת המכרזים על חוות דעת של יועץ חיצוני עמד לאחרונה בית המשפט העליון.

עע"מ 6117/15 ג.י.א יוזמה בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל

תמצית העובדות הרלבנטיות:

רשות מקרקעי ישראל פרסמה מכרז לביצוע עבודות כרייה.
תנאי סף במכרז דרש כי המציעים יפנו למפקח על המכרות במשרד התשתיות ("המפקח") לשם קבלת אישור על ניסיון מוכח בכרייה מהסוג הנדרש במכרז.
המשיבה פנתה למפקח לשם קבלת אישור ניסיון ואל בקשתה צירפה מכתב מאת מר רפאל אלפי ("אלפי") בו כתב כי קיים הסכם שיתוף פעולה בינו לבין המשיבה לפיו הוא יספק לה ליווי וידע מקצועי לו תזכה במכרז.
לאור מכתבו של אלפי הודיע המפקח למשיבה כי החליט לתת לה אישור ניסיון מוכח.
ועדת המכרזים בחר בהצעת המשיבה כהצעה הזוכה במכרז.
בעתירה שהוגשה לבית המשפט המחוזי טענה המערערת כי דרישת הניסיון לא התקיימה במשיבה אלא באלפי. בית המשפט לעניינים מנהליים קבע, בין היתר, כי "המילה האחרונה" באשר לקיומו של ניסיון מוכח ניתנה למפקח. המפקח הינו הגורם האמון על מתן אישורי הכרייה, ומשום כך, מעת שנתן אישור אודות ניסיון מוכח למציע במכרז, אזי ועדת המכרזים אינה רשאית להרהר אחר האופן שבו יישם המפקח את שיקול דעתו ועליה לראות את ההצעה המוגשת כאמור כהצעה תקפה העומדת בדרישת הניסיון.
בערעורה שבה המערערת וטענה כי אלפי, ולא המשיבה, הוא העומד בדרישת הניסיון.
עוד טענה המערערת כי ועדת המכרזים התפרקה משיקול דעה במכרז והעבירה אותו לידי המפקח (שהלכה למעשה שימש כיועץ חיצוני מטעמה).

השאלות המשפטיות:

מהו היקף הפיקוח והבחינה שצריכה להפעיל ועדת המכרזים על המלצת יועץ חיצוני?
האם דרישת הניסיון יכולה להתקיים במי שאינו המציע?

נפסק:

ועדת המכרזים אינה בעלת מומחיות בתחום הכרייה. משכך, פנייה אל המפקח כדי שיקבע מהן ההנחיות לפיהן יינתן אישור הניסיון המוכח וכדי שיעניק את האישור גופו, היא פעולה ראויה.
עם זאת הסתייעות אין משמעה התפרקות משיקול דעת. תפקידה של ועדת המכרזים הוא לבחון את עמידת ההצעות בתנאי הסף באופן עצמאי. אין היא יכולה להכפיף את שיקול דעתה לשיקול דעתו של יועץ חיצוני ואפילו הוא רשות מנהלית אחרת.
משום כך ועדת המכרזים מחוייבת לבחון את האישור אותו נתן המפקח ולוודא כי אישור זה ניתן בהתאם לתנאי הסף ובהתאם לדיני המכרזים.
היקף הפיקוח אותו נדרשה ועדת המכרזים להפעיל על האישור שניתן על ידי היועץ החיצוני משתנה ממקרה למקרה. לעניין זה יש להבחין בין מקרה בו האישור ניתן ביחס לתנאי סף פנימי לבין מקרה בו האישור ניתן ביחס לתנאי סף חיצוני.
תנאי סף פנימי הוא תנאי אשר בדיקה העמידה בו כרוכה ביסוד סובייקטיבי של הערכה.
תנאי סף חיצוני הוא תנאי המתבסס על קיומם של נתונים אובייקטיביים וחד משמעיים.
ככל שהאישור נוגע לתנאי סף פנימי והערכתו מחייבת ידע המצוי בתחום מומחיות של היועץ, מידת הפיקוח שתידרש מוועדת המכרזים תהיה מצומצת.
ככל שהאישור נוגע לתנאי סף חיצוני אזי ועדת המכרזים נדרשת לבחון בעצמה אם התקיימו התנאים למתן האישור. זאת כיון שאין ליועץ החיצוני כל יתרון על פני ועדת המכרזים בהערכת נתונים אובייקטיביים.
מקרה אחר בו מידת הפיקוח הנדרשת מועדת המכרזים היא רחבה, הוא כאשר אישורו של היועץ מחייב פרשנות של תנאי המכרז. פעולה זו מצויה במובהק בתחום מומחיותה של ועדת המכרזים.
יישום: קביעת המפקח כי אלפי עומד בדרישת הניסיון הינה תנאי סף פנימי המצוי בליבת מומחיות היועץ. לכן ועדת המכרזים לא נדרשת להרהר אחר קביעה זו.
לעומת זאת, הקביעה כי ניתן על פי תנאי הסף לייחס למשיבה את ניסיונו של אלפי אינה מצויה בתחום מומחיותה של המפקח. מדובר בשאלה פרשנית המצויה בתחום מומחיות ועדת המכרזים. לכן, שגתה ועדת המכרזים בהסתמכות על האישור שנתן המפקח למשיבה, מבלי לבחון לגופו של דבר האם האישור עולה בקנה אחד עם תנאי המכרז.
עוד קבע בית המשפט, כי בהעדר קביעה אחרת בתנאי המכרז, על המציע עצמו להיות זה אשר עומד בתנאי הסף בדבר ניסיון. במקרה דנא, המכרז שותק לגבי האפשרות של מציע להסתמך על ניסיונו של אחד. מכאן שהמשיבה עצמה הייתה חייבת להיות בעלת הניסיון.
הערעור נתקבל.

הערות בשולי הפסיקה

הפסיקה קובעת רף גבוה להתערבות בהחלטות של ועדת המכרזים שאופיין מקצועי וטכני. פסק דין זה מוסיף ומגביה את רף אי ההתערבות בקובעו כי, במקרה של תנאי סף "פנימי" ומקצועי, גדר ההסתמכות הלגיטימי של ועדת המכרזים על חוות הדעת של יועצה המקצועית של יועצה הוא רחב. במקרה כזה, אין ועדת המכרזים נדרשת לבחינה מעמיקה ובלתי תלויה בחוות הדעת (ראו, הפ (ה"ש) 31886-03-15 ארד בע"מ נ' מי שבע).

הצעה יחידה

עת"מ (חי') 29939-06-16 קוברה מיחזור בע"מ נ' ועדת המכרזים של מועצה מקומית ג'דיידה מכר ואח'

"הנחת העבודה" הכלכלית העומדת בלב שיטת המכרזים הינה כי ריבוי הצעות משפר את סיכויי המציע לבחור בהצעה כלכלית טובה. כאשר מוגשת, או נותרת, הצעה אחת בפני ועדת המכרזים, נפגמת הנחת עבודה זו.

תמצית העובדות הרלבנטיות

מועצה מקומית ערכה מכרז בשיטת האומדן הגלוי. תנאי המכרז אסרו על מתן הצעה העולה על האומדן.
למכרז הוגשו 3 הצעות. שתיים מתוכן נפסלו בשל כך שמחירן עלה על האומדן. הצעתה של העותרת שהייתה זולה מהאומדן נותרה הצעה יחידה.
ועדת המכרזים החליטה לפסול את המכרז. זאת, הן לאור כך שנותרה רק הצעה כשרה אחת והן לאור העובדה כי קיים, לשיטתה חשש לקנוניה בין העותרת לבין מציעה נוספת ("המציעה הנוספת"). זאת לאור העובדה שהמציעה הנוספת שדרשה כעת תוספת על מחיר האומדן, הציעה במכרז אחר של הרשות המקומית הנחה של 15% על האומדן.

השאלות המשפטיות

האם ניתן לבטל מכרז כאשר נותרה בפני ועדת המכרזים הצעה כשרה אחת? ואם כן, באילו תנאים?

נפסק:

החקיקה החלה על מועצות מקומיות קובעת כי ועדת המכרזים לא תמליץ, דרך כלל, על הצעה אם זו הייתה ההצעה היחידה שהוגשה או שנותרה יחידה לדיון בפני הועדה (סעיף 22(ו) לתוספת הרבעית של צו המועצות המקומיות א').
הוראה זו שונתה בפסיקת בית המשפט העליון. פסיקה זו קבעה כי באין חשש שהמחיר המוצע עולה על מחיר השוק או שההצעה הוגשה כהצעה יחידה עקב קנוניה בין המציעים, יש לקבל את ההצעה למרות היותה יחידה.
הצעת העותרת נתנה הנחה של 1% מהאומדן, לכך לא יכול להיות בסיס לטענה כי לא מדובר במחיר שוק. העובדה שהמשיבה חפצה בהצעה נמוכה יותר, אינה מהווה סיבה לביטול המכרז.
לטענת הקנוניה אין ביסוס ראייתי. העובדה שהמציעה הנוספת הציעה במכרז אחר הנחה, איננה מלמדת מאום על קנוניה.
מעבר לכך, טענת קנוניה מחייבת הייתה לתת לעותרת זכות טיעון או שימוע. כך, לא קרה.
ביטול מכרז לאחר פתיחת המעטפות יוצר פגיעה באינטרס ההסתמכות ובאינטרס הציפייה של המציעים. כמו כן, נפתח פתח להעדפה אסורה. חומרה רבה עוד יותר יש לייחס להחלטה לביטול מכרז, אם היא מבוססת על כוונה לפרסם לאחר מכן מכרז חדש, שזהו בדיוק המצב בענייננו.
אין כל הצדקה לביטול המכרז.

הערה בשולי הפסיקה

פסק הדין אמנם דן במכרז של רשות מקומית, אולם הדברים יפים גם ביחס למכרזים מכח חוק חובת המכרזים. תקנה 23 (א) לתקנות חובת המכרזים קובעת מפורשות כי ועדת המכרזים רשאית לבחור בהצעה יחידה שנותרה, מנימוקים שירשמו.

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני