כידוע, הלכה היא כי גם ערבות מטיבה היא ערבות פגומה שתביא לפסילתה וכפועל יוצא לפסילת ההצעה אליה צורפה. על אף שלכאורה ההלכה המחמירה שהתווה בית המשפט העליון היא חדה וברורה, הרי שבפועל בפסקי דין שונים של בתי המשפט לעניינים מנהליים, נעשים נסיונות להצר את תחומה של ההלכה ולהקהות את חודה. פסק דין כזה ניתן לאחרונה בעניין אמנון מסילות.

עת"מ 11565-09-13 אמנון מסילות בע"מ נ' מועצה מקומית מג'ד אל כרום ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות:

העותרת הגישה הצעה במכרז שפרסמה המשיבה.
תנאי המכרז קבעו כי יש לצרף להצעה ערבות שתוקפה הוא ל-90 ימים מהמועד האחרון להגשת ההצעות במכרז. המועד האחרון להגשת ההצעות היה יום 31.7.13. משכך הערבות הייתה אמורה לעמוד בתוקפה עד ליום 29.10.13.
ערבות ההצעה שצירפה העותרת להצעתה עמדה בתוקף עד ליום 30.10.13, כלומר הייתה ארוכה ביום אחד מהנדרש.
הצעתה של העותרת נפסלה בשל כך שלא צרפה להצעתה ערבות כנדרש בתנאי המכרז.

השאלה המשפטית:

האם ערבות מיטיבה החורגת ביום אחד מתוקף כתב הערבות שנקבע במכרז, יש בה כדי לפסול הצעה במכרז?

נפסק:

המדיניות המשפטית שנקבעה בהלכת אפקון קובעת כי כעקרון יש לפסול ערבות מטיבה כפי שיש לפסול ערבות מרעה.
בפסק הדין בעניין אדמונית החורש נקבעו חריגים לכלל הפסילה הנוקשה הקובע כי פגם בערבות יביא לפסילתה. חריגים אלו כוללים פגמים הנובעים מטעות קולמוס, או מטעות סופר, כאשר כתנאים מצטברים חייבות להתקיים דרישות נוספות וביניהן: הטעות נלמדת מהערבות עצמה וניתן לעמוד על כוונת השוגה תוך שימוש בראיות אובייקטיביות; הטעות נעשתה בתום לב ואינה מעניקה למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון.
בית המשפט קובע כי העניין שנדון באדמונית החורש מהווה רק דוגמא לחריג לכלל הנוקשה שנקבע בעניין אפקון. כלומר, ניתן להכשיר במקרים חריגים וברורים, ערבות החורגת מהנוסח המדוייק שהותווה במכרז. לשם כך נחוץ כי הפגם הוא טכני ונוצר בתום לב ומבלי לפגוע בשוויון.
במקרה זה ברור כי הפגם נובע מטענות טכנית. הוראות המכרז הנוגעות לתוקף הערבות נקבו במניין הימים (90 יום) בערבות נכתב תאריך קלנדרי. ככל הנראה הפגם נפל עקב טעות בתרגום 90 הימים לשלושה חודשים חודשים, או בטעות חשבונאית שבהיסח הדעת במניין הימים.
הטעות נעשתה בתום לב ולא הניבה לעותרת כל יתרון.
משכך מתמלאים תנאי הלכת אדמונית החורש אשר בהתקיימם ניתן להכשיר כתב ערבות שתוקפו חורג מתנאי המכרז.
מאחר ויש להתייחס לסוגיית הערבות בגישה דווקנית, פורמליסטית, באופן שסטייה בנוסח הערבות תביא לפסילת ההצעה, ראוי שמנסח המכרז ינקוט בלשון ברורה ומדוייקת ככל האפשר. ראוי היה לנקוב תאריך מדוייק לתוקפה של הערבות ולא להסתפק בציון מספר ימים (90 יום). נוסח כזה היה מונע תקלות בערבות.
לאור כל האמור לעיל הכשיר בית המשפט את הערבות.

הערות בשולי הפסיקה

טעם מרכזי העומד בבסיס ההלכה המחמירה המתייחסת לערבויות מטיבות, הוא הרצון ליצור מדיניות משפטית חדה לפיה עקרונית כל פגם בערבות יביא לפסילתה. כלל חד זה נועד לחסוך מוועדות המכרזים ומבתי המשפט את העיסוק בעריכת הבחנות בין סוגי פגמים שלפעמים הן דקות מאוד.
עם זאת הכלל המורה על פסילת ערבות מטיבה מביא לתוצאות קשות שעומדות לעתים בניגוד לתחושות צדק בסיסיות. משכך שופטים שונים בבתי המשפט המנהליים פירשו את ההלכה באופן "ליברלי" מאוד שמנע מהם את הצורך לפסול הצעה בשל כך שהערבות שצורפה לה הייתה מטיבה באופן זניח (חריגה של יום או יומיים מהנדרש). כך למשל, בעניין עתיד נ' המועצה האזורית עמק המעיינות, הוכשרה ערבות מיטיבה שאורכה עולה ביומיים על תקופת הערבות המבוקשת. וכך, בעניין shenghai estimate equipment נ' רשות שדות התעופה הוכשרה חריגה בת יום אחד מהנדרש במסמכי המכרז.
בניגוד לרציונל העומד בבסיס ההלכה המחמירה, היא לא חסכה מבתי המשפט ומוועדות המכרזים את הדיון בשאלות הנוגעות לערבות המטיבה, אלא הסיטה אותו לשאלות פרשניות הנוגעות לאופן יישומה של ההלכה. דומני, כי המחיר המשולם בגין ההלכה המחמירה – פסילת הצעות ראויות כלכלית על הנזק הכרוך בכך הן למציע והן לקופה הציבורית – גדול מתועלתה המשוערת.
ראוי לציין כי ניסוח נכון ומדוייק של דרישות הערבות יכול לחסוך את הצורך הכרוך בפסילת הצעות בשל פגמים בהצעות. כפי שהעיר בית המשפט, ציון תאריך מדוייק בו אמורה הערבות לעמוד בתוקף במקום ציון מספר הימים, עשוי למנוע טעויות כרוכות בטעות בחישוב מספר הימים. באופן דומה, נקיבה בסכום ערבות מוגדר, ולא שיעור מהיקף ההצעה, עשויה אף הוא למנוע טעויות דומות. במילים אחרות, לנוכח נוקשות ההלכה הנוגעת לפגמים בערבות, ראוי כי עורכי המכרז ינסחו כללים פשוטים ככל הניתן שיצמצמו את מרווח הטעות של המציעים.

מה דינו של מכרז אמות מידה ומשקלות שאינו מציין משקל יחסי של אמת מידה?

הדין החקוק קובע כי מפרסם המכרז חייב לפרט את כל אמות המידה, מבחני המשנה והמשקל היחסי שינתנו לבחירת ההצעה. מה הדין כאשר מפרסם המכרז לא מציין את המשקל שינתן לאמת מידה מסויימת?

עת"מ (חי) 57530-07-13 התאמה השמה ומידע נ' אוניברסיטת חיפה

תמצית העובדות הרלבנטיות:

אוניברסיטת חיפה פרסמה מכרז למתן שירותי אבטחה ושמירה.
תקנות חובת המכרזים (התקשרויות עם מוסד להשכלה גבוהה) מחייבים את עורך המכרז לפרסם את אמות המידה ואת משקלן היחסי.
אמת המידה "איכות המציע" ייחסה לאיכות המציע 15% מהציון הכללי. בדיעבד התברר, כי האוניברסיטה פעלה על פי חלוקת משנה של הערכת האיכות (3% להתרשמות מהמלצות בכתב ו-12% להתרשמות משיחות עם ממליצים). לחלוקת משנה זו לא נתנה האוניברסיטה ביטוי במסמכי המכרז.
העותרת שהצעתה לא זכתה במכרז טענה בין היתר, כי אי פרסום חלוקת המשנה מהווה פגם שיורד לשורשו של מכרז.

השאלה המשפטית:

האם העדר פרסום של תת החלוקה של פרמטר האיכות מחייב את ביטול הזכיה או המכרז.

נפסק:

על האוניברסיטה היה לפרט את חלוקת המשנה ואת המשקל היחסי של כל פרמטר. עם זאת, הפגם שנפל באי פרסום אמות המידה המשניות והמשקל שניתן להן, לא הגיע לכדי פגם מהותי.
כאשר מדובר באמות מידה הנוגעות לטיב המציע, החשיבות של ציון מקדים של משקל אמת מידה זו פוחת שכן למציע קשה להתאים עצמו לאמות המידה, שהרי אמות מידה כמו נסיון קודם, שביעות רצון של לקוחות בעבר וכדומה, אינן ניתנות לשינוי.
בהעדר כוונה משתמעת בהוראת חיקוק, רק פגם מהותי, הפוגע באחד מעקרונות היסוד של דיני המכרזים, יביא לפסילת פעולה של עורך מכרז.
בעניננו לא הונחה תשתית המאפשרת לקבוע כי הקביעה של ועדת המכרזים לחלוקה פנימית בתוך 15% של אמת המידה "איכות המציע" באה מטעמים זרים.
אותם תת קריטריונים נקבעו לגבי כל המציעים, כך שלא ניתן לומר שהשיטה אינוה שוויונית. לא ניתן להניח כי אם המציעות היו יודעות על הניקוד הפנימי הן היו משנות את מהלכיהן במכרז.
משכך, העדר הפרסום לגבי החלוקה לתת-קריטריונים, איננו פגם מהותי המצדיק את ביטולו של המכרז.

הערה בשולי הפסיקה:

ניתוחו של בית המשפט נתן משקל רב לכך שלא נפל פגם בשוויון ולכך שלו היה הקריטריון ידוע, לא היו המציעים יכולים לשנות את מהלכיהם במכרז. בית המשפט לא התייחס לחשש משמעותי אחר: החשש שועדת המכרזים "תתאים" בדיעבד את החלוקה הפנימית של הציון למציע שביקרו היא חפצה. מתן הרשאה עקרונית לקבוע את המשקלים שינתנו לרכיבי ההצעה, רק בדיעבד, עשויה לאפשר לועדת מכרזים "לצייר את המטרה סביב החץ לאחר שנורה".

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני