אחת ההנמקות העומדות בלב המדיניות השיפוטית, הנוקשה והבלתי סלחנית, ביחס לפגמים בערבות ההצעה הינה שהחלת כללים קשוחים ופורמליסטים בעניין זה תביא לצמצום המחלוקות המשפטיות בנושא. אולם, עיון בפסיקה מלמד כי, חרף האמור לעיל, נושא ערבות ההצעה ממשיך להעסיק, ואולי אפילו ביתר שאת, את בתי המשפט. פגמים בערבות היו ונותרו גורם מרכזי למחלוקות ולפסילת הצעות.

עת"מ 23474-01-15 אלקו – התקנות ושירותים (1973) בע"מ נ' איגוד ערים דרום השרון המזרחי

תמצית העובדות הרלבנטיות:

העותרת וחברת לסיכו בע"מ השתתפו במכרז שפרסם איגוד ערים דרום השרון המזרחי ("האיגוד") . המכרז נשוא העתירה הינו חלק ממערך הכולל שלושה מכרזים שהוציא האיגוד לשם ביצוע עבודות לשידרוג מכון טיהור שפכים דרום השרון המזרחי ולהרחבתו ("המט"ש").
לסיכו הוכרזה כזוכה במכרז.
המשתתפים נדרשו לצרף להצעתם ערבות בנקאית. נוסח אחיד של ערבות בנקאית לא צורף למסמכי המכרז. עם זאת האיגוד המליץ למציעים להעביר לבדיקתו את נוסח כתב הערבות. כזאת לא עשתה לסיכו.
העותרת טענה בפני ועדת המכרזים כי בערבות שצרפה לסיכו להצעתה נפלו הפגמים הבאים:
מסמכי המכרז דרשו כי יצויין מספר המכרז בגוף כתב הערבות. לסיכו לא עשתה כן.
הערבות שהגישה לסיכו כוללת הסתייגות לפיה במכתב שידרוש את מימוש הערבות יצויין כי "תנאי המכרז לא קויימו". תנאי זה פוגע באוטונומיות של הערבות.
שם המכרז מופיע בכתב הערבות באופן חלקי.
ועדת המכרזים דחתה את טענות העותרת. מכאן העתירה.

השאלה המשפטיות:

האם הפגמים שנפלו בכתב הערבות הם מהותיים באופן המחייב את פסילת כתב הערבות או שמא הם פגמים טכניים בלבד.

נפסק:

דרך המלך בבחינת פגמים בערבות היא הקפדה יתירה ובלתי סלחנית על נוסח כתב הערבות. לאור כלל זה יש לבחון את הפגמים בערבות של לסיכו.

העדר מספר המכרז
- האיגוד שם דגש על החשיבות שיש בציון מספר המכרז בגוף כתב הערבות. כך עשה על מנת לאבחן את המכרז ממכרזים נוספים שביקש לפרסם למימוש תכניתו לשדרוג והרחבת המט"ש. המלצתו למציעים להעביר לבדיקתו את נוסח כתב הערבות מלמדת על החשיבות שייחס לנוסח המוצע. על אף האמור לעיל נמנעה לסיכו מלציין את מספר המכרז בכתב הערבות והגדילה עשות כאשר לא דייקה אף בשם המכרז.
- אין לקבל את טענת לסיכו והאיגוד כי ניתן להבין בנקל מלשון הערבות באיזה מכרז מדובר. כך מהטעמים הבאים:
- בהיעדר ציון מספר המכרז ולנוכח אי הדיוק שנפל בשם המכרז, אין מקום למסקנת ועדת המכרזים כי ברור לאיזה מכרז מתייחס כתב הערבות (ויוזכר כי המכרז הינו אחד משלושה המתייחסים לשדרוג המט"ש).
- חוסר הבהירות ביחס לשם המכרז והעדר מספר המכרז בנוסח כתב הערבות עשויים לעורר קשיים במימושו מול הבנק.
- אין מדובר בפגמים שמקורם בטעות קולמוס. אף אם אינם נגועים בחוסר תום לב, הרי שדבקו בהם רשלנות ולמצער היסח הדעת.
- אין ללסיכו להלין אלא על עצמה לנוכח האפשרות שעמדה בפניה להעביר את נוסח כתב הערבות לבחינת ועדת המכרזים. משנמנעה מלעשות כן, עליה לשאת בתוצאות מחדלה.

ההסתייגות שהוספה לכתב הערבות
- מסמכי המכרז דרשו כי הערבות תהייה אוטונומית, מוחלטת ומחייבת פרעון ללא חובת הנמקה או הוכחה ומבלי שיתאפשר לבנק לבטלה.
- הבנק הערב הוסיף לערבותה של לסיכו תנאי לפיו על המזמין לציין במכתב הדרישה כי "תנאי המכרז לא קויימו". תנאי זה עלול להערים קשיים במימוש הערבות.
לאור מצבור הפגמים בערבות החליט בית המשפט לפסול את הצעתה של לסיכו.

הערה בשולי הפסיקה:

פסק דינו של בית המשפט עומד, בכל הנוגע לפגם בשל התוספת לערבות, בסתירה לפסק הדין בעת"מ 3030/08 השמירה נ' רכבת ישראל. גם בפסק דין זה נדונה תוספת זהה לכתב הערבות לפיה עורך המכרז צריך להודיע לבנק הערב על כי תנאי המכרז לא קויימו. באותו מקרה קבע בית המשפט כי אין פגם בערבות שכן ברור מאליו כי כתב דרישה מופנה לבנק אך ורק בנסיבות בהן לא קויימו תנאי המכרז.
עמדתו של בית המשפט במקרה שלפנינו נראית לי יותר מזו שהובעה בפס"ד השמירה. הטעם לכך, הוא כפול: ראשית, חילוט ערבות יכול להעשות לא רק במקרה "הקלאסי" של אי עמידה בתנאי המכרז, אלא גם במקום בו עורך המכרז השתכנע כי ההצעה נגועה בתכסיסנות. השאלה האם תכסיסנות הינה בגדר "אי קיום תנאי המכרז" היא שאלה המצריכה בירור. משכך יכול, לכאורה, הבנק הערב להעלות טענות לכאורה ביחס לנסיון לחילוט הערבות בנסיבות של תכסיסנות. שנית (וכפי שקבע בית המשפט בענייננו) די בהיתכנות האפשרית של הבנק הערב להעלות טענות בזיקה לתנאי הנוסף, כדי להפר את עקרון השוויון.

האם מציע שקיבל לידיו את ערבות ההצעה מושתק מלטעון לזכיה במכרז?

עם קבלת החלטת ועדת המכרזים מושבת ערבות ההצעה לידי המציעים שלא זכו במכרז. האם קבלת הערבות על ידי המציע משמעה איבוד זכותו של המציע לטעון לזכייה במכרז?

עת"מ 33899-01-14 רשת בטחון בע"מ נ' מקורות ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות:

פסק הדין דן בסוגיות מכרזיות שונות. נתמקד להלן באותו חלק מפסק הדין הדן בסוגיית הערבות הבנקאית.
העותרת הגישה עתירה במסגרתה טענה לכך שהיה על עורכת המכרז, חברת מקורות, להכריז עליה כעל הזוכה במכרז.
המשיבים לעתירה העלו נגד העתירה טענות סף המתייחסת לעובדה שהערבות הבנקאית הוחזרה לעותרת עם קבלת תוצאות המכרז. אליבא דמשיבים, מאחר שהעותרת חולקת על התוצאה, היה עליה להחזיר את הערבות הבנקאית לועדת המכרזים. משלא עשתה כן אין היא יכולה לעתור לזכייה במכרז.

השאלה המשפטית:

האם מציע שקיבל לידיו את ערבות ההצעה עם קבלת ההודעה כי לא זכה במכרז מאבד את זכותו לטעון לזכייתו במכרז?

נפסק:

העותרת קיבלה לידיה את הערבות הבנקאית עם קבלת הידיעה על תוצאות המכרז. הכלל במצב דברים זה הוא שמציע במכרז שקיבל לידיו את הערבות הבנקאית נחשב כאילו "יצא מן המשחק". שמורה לו רק הזכות לעתור לביטול המכרז על בסיס פגמים מהותיים שנפלו במכרז.
כקבוע בהלכת טמג"ש (ע"א 7699/00) מציע שקיבל לידיו את כתב הערבות הבנקאית אינו יכול לתבוע לעצמו את הזכייה במכרז.

הערה בשולי הפסיקה:

פסק הדין אינו מפרט את נסיבות החזרת הערבות הבנקאית לידי העותרת. עם זאת נראה כי זו הושבה לידיה על ידי עורכת המכרז ולא ביוזמתה של העותרת.
הלכת טמג"ש עליה נסמך בית המשפט הוצרה בשורה ארוכה של פסקי דין העורכים אבחנה בשאלה מי יזם את השבת הערבות. כאשר המציע מבקש את השבת הערבות לידיו יראו אותו ברגיל כמי שויתר על הטענה לזכייה במכרז. שונים הדברים כאשר הערבות מושבת למציע ביוזמת עורך המכרז. כאשר מושבת למציע הערבות שלא מיוזמתו, לא ניתן לומר כי גילה דעתו בדרך זו או אחרת שאין בכוונתו לתקוף את החלטת הועדה (ראו למשל עע"ם 8409/09 חופרי השרון).
משכך, נראה כי, עם כל הכבוד, קביעתו של בית המשפט לא עולה בקנה אחד עם הפסיקה העניפה המאוחרת לפסק הדין בעניין טמג"ש.

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני.