הפסיקה מחמירה עם פגמים שנפלו במסמכי המכרז. עם זאת, במקרים חריגים ומצומצמים ניתן להכשיר פגם שנפל במסמכי מכרז. היכן עובר קו הגבול בין פגם שאינו בר תיקון לפגם שניתן למחול עליו? האם זניחות הפגם מהווה שיקול רלבנטי? לשאלות אלה התייחס בית המשפט בעניין קחם.

עת"מ (י-ם) 2100-05-13 קחם חברה להשקעות בע"מ נ' מנהל מקרקעי ישראל

תמצית העובדות הרלבנטיות:

העותרת הגישה הצעה במכרז. משנפתחה ההצעה נתגלתה אי התאמה בין המילים לספרות במסגרת סכום ההצעה שהוצעה. בעוד הסכום בספרות עמד על : 3,220,776 ₪ הרי שבמילים נרשם: "שלושה מיליון ומאתיים עשרים ושניים אלף ושבע מאות ושבעים ושש ₪". כלומר, עסקינן בפער של 2,000 ₪ המשקף סטייה של 0.06% בין הסכום בספרות לסכום במילים.

ועדת המכרזים החליטה לפסול את ההצעה בנימוק כל כל טעות בסכום ולו בשקל אחד דינה פסלות ההצעה. מכאן העתירה.

השאלה המשפטית:

האם אי התאמה בין סכום ההצעה הנקוב בספרות לבין זה הנקוב במילים, תביא תמיד לפסילת ההצעה?

נפסק:

הגם שכלל יש לדקדק עם פגמים בהצעה, הרי במצבים יוצאי דופן ניתן יהיה להכשיר פגם שנפל בהליכי מכרז.
הלכת אדמונית החורש – שעניינה בפגמים בערבות הבנקאית – שימשה את בית המשפט למפות את התנאים המצטברים בהם תוכשר הצעה חרף פגם שנפל בה (ויוער, בית המשפט מחיל הלכה זו גם על פגמים שנפלו במסמכי המכרז ולא בערבות הבנקאית, תוך שהוא מדגיש, כי ההשוואה בין שני המקרים אינה נקייה מספקות).
בתמצית, התנאים המצטברים של הלכת אדמונית החורש הם כדלקמן:
- הטעות נלמדת מהערבות עצמה;
- ניתן לעמוד על כוונת השוגה מתוך ראיות אובייקטיביות שעמדו בפני ועדת המכרזים.
- הטעות מקורה בתום לב.
- אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון או כדי לפגוע בעקרון השוויון.
בית המשפט קבע כי עסקינן בטעות סופר בתום לב העולה מתוך ההצעה עצמה. כך, בשל זניחות הפער, קבע בית המשפט כי הטעות עולה מתוך ההצעה עצמה.
במקרה זה הפער השולי אינה מקנה לעותרת כל מרחב תמרון או יכולת לסגת בה מהצעתה.
לטעות אין השפעה בעלת משמעות על תוצאות המכרז בשל הפער הגדול בין הצעת העותרת להצעה שעמדה אחריה.
אכן העותרת לא הביאה ראיות חיצוניות שיש בהן כדי ללמד על פשר טעותה, אולם לאור זניחות הטעות אין בהעדר ראיות חיצוניות כדי לפסול את ההצעה.
קביעת ועדת המכרזים כי כל טעות ולו בשקל אחד דינה פסלות ההצעה, מבלי להפעיל כל שיקול דעת, חורגת ממתחם הסבירות. מסקנה זו עומדת בניגוד לחובתה של הועדה לבחון כל פגם שנתגלה שבהצעה לגופו ולהחליט, בכל מקרה נתון, האם יש לפסול את ההצעה או שמא יש לתקן את הפגם או להבליג עליו.

הערות בשולי הפסיקה:

פסק דין זה, הגם שהוא מגיע לתוצאה הגיונית, הוגנת וראויה, אינו עולה בהכרח עם מגמת הפסיקה. הדברים נאמרים מקל וחומר לאור העובדה שפסק הדין מיישם הלכות שנקבעו ביחס לפגמים בערבות בנקאית. כך, למשל, בעניין אפקון (עע"מ 2628/11) בית המשפט דן בערבות מטיבה (בכך שהייתה ארוכה מהנדרש). בית המשפט העליון קבע כי על פני הדברים לא נראה כי הוספת 19 יום לערבות נתנה למציע יתרון כלשהו, או שהיא נבעה מתכסיסנות. גם לא נראה כי בעל המכרז ניזוק או עלול היה להינזק מכך שנוספו 19 יום לערבות. חרף האמור לעיל קבע בית המשפט כי יש לפסול את ההצעה וזאת על מנת לחסוך מוועדות המכרזים ומבתי המשפט כאחת את העיסוק בהבחנות בין סוגי הערבויות שלעיתים הן דקות מיני דק. החלת הלכת אפקון כפשוטה בענייננו, הייתה מובילה לתוצאה שונה מהתוצאה אליה הגיע בית המשפט.
ההלכות הנוקשות ביחס לפגמים בהצעה וביחס לפגמים בערבות בנקאית מובילות לתוצאות הגורמות לאי נוחות. דומני, כי פסק הדין בענייננו, מנסה לעדן הלכות אלו ולהמנע מתוצאות דוגמטיות ונוקשות. כך, למשל, קובע פסק הדין כי חרף הלכת אדמונית החורש, מקום בו הטעות היא זניחה הרי שניתן "לוותר" על הצורך בהצגת ראיות חיצוניות המלמדות על כוונת המציע.

האם ניתן להתחשב בהצעה פסולה לצורך שקלול נוסחת בחירת הזוכה?

עת"מ (מרכז) 20860-02-13 מקיף דודי נ' עיריית רעננה ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות

במרכז שפרסמה עיריית רעננה נקבע כי ההצעה שתזכה היא זו שתהיה הקרובה ביותר לממוצע המחירים שיציעו המשתתפים. הממוצע חושב על יסוד הצעות אלו ואחת המשיבות זכתה. העותר טען כי שתיים מההצעות לא עמדו בתנאי הסף של צירוף ערבות בנקאית בנוסח שנדרש במכרז. משכך, טוען העותר, היה לפסול את ההצעות ולא היו מקום להתחשב בהן לצורך שיקלול נוסחת בחירת ההצעה הזוכה. לו כך היה נעשה, היה על ועדת המכרזים לבחור בהצעת העותר.

השאלה המשפטית

האם הצעות שהערבות שצורפה להן פגומה, באופן הפוסל אותן מלזכות, עדיין ראויות לבוא בחשבון לצורך קביעת המחיר הממוצע, או שפסולות הן גם לצורך זה?

נפסק:

בשתיים מההצעות שהוגשו, הייתה הערבות צמודה למדד בסיס שגוי. משכך, קבע בית המשפט כי פגם זה היה מביא לפסילתן.
הצעה שדינה פסלות, עקב פגם בערבות, היא הצעה פסולה לכל דבר ומשכך היא צריכה להפסל גם לצורך חישוב הממוצע.
אי פסילתה של הצעה, שעל פניה ובמהותה היא פסולה, עלולה לפתוח פתח לתכסיסנות, לקנוניות ולהטיית תוצאות המכרז.
הפעלת שיטת המכרז למחיר ממוצע עדיין איננה מקובלת במקומותינו, על כן מפרסם מכרז החפץ בהפעלת שיטה כזו נדרש להיכבד ולפרט בתנאי המכרז, ובאופן מדוקדק, כיצד יחשב את הממצוע ומה דינן, לצורך חישוב הממוצע, של הצעות שאינן עומדות בתנאי הסף.
בית המשפט מעיר כי אינו מבין כיצד שיטת המחיר הממוצע מתיישבת עם עקרון היעילות הכלכלית המצווה על בחירת ההצעה הזולה ביותר.

הערות בשולי הפסיקה

כענין שבעובדה יצויין כי בניגוד לקביעת בית המשפט שיטת המחיר הממוצע מקובלת, בוורסיות שונות, בקרב מפרסמי מכרזים רבים (למשל: משרד השיכון, חברת נתיבי איילון, רכבת ישראל וכך הלאה).
יתרונה הכלכלי של השיטה ברור: המנעות מקבלת "הצעות מתאבדות" שרחוקות מלהטיב עם מפרסם המכרז.
ראוי להשוות מקרה זה לעניין זלמן בראשי (עת"מ (י-ם) 6097-09-11). גם במקרה זה נבחרה ההצעה הזוכה בשיטת המכרז למחיר ממוצע. באותו עניין פסלה ועדת המכרזים של משרד השיכון שתי הצעות גבוהות במיוחד בשל כך שמחירן החריג משקף תכסיסנות. אלמלא נפסלו אותן ההצעות הייתה העותרת זוכה במכרז. פסילת ההצעות שינתה את ממוצע ההצעות והובילה לבחירת הצעה אחרת. גם באותו עניין בית המשפט קבע כי משההצעות נפסלו לא היה מקום להתחשב בהן לצרכי חישוב הממוצע.

פסיקת הוצאות נגד מפרסם מכרז בשל חוסר תום ליבו

כידוע, הוצאות נפסקות כנגד בעל דין שהפסיד בהליך. במקרים יוצאי דופן במיוחד מוטלות הוצאות על בעל-דין שזכה בהליך. כך, כאשר התנהלות אותו בעל-דין נגועה בפסול מיוחד. כך היה המצב במכרז שפרסמה עירית הוד השרון.

עת"מ (מרכז) 17569-03-13 אדיוסיסטמס בע"מ נ' עיריית הוד השרון ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות:

עיריית הוד השרון פרסמה מכרז שעניינו פרוייקט הכנה לבחינות בגרות.
העותרת, שהפסידה במכרז, הגישה עתירה בגדרה קיבלה צו ארעי המקפיא את תוצאות המכרז.
במהלך הדיון בצו הביניים טענה העיריה כי כל הקורסים של הכנה לבגרות כבר נפתחו. לבקשת בית המשפט אף ניתנה הודעה של העירייה לפיה הקורסים האמורים נפתחו "זה מכבר".
התברר כי הקורסים האמורים נפתחו רק יום אחד לפני הדיון בצו הביניים. עם זאת בשים לב לטובת התלמידים שכבר החלו ללמוד בקורסים לא נתן בית המשפט צו ביניים.

השאלה המשפטיות:

האם בנסיבות העניין יש להטיל על העירייה הוצאות חריגות לטובת העותרת ולטובת אוצר המדינה?

נפסק:

לאור כך שכל הקורסים נשוא העתירה כבר נפתחו מדובר ב"מעשה עשוי" ולפיכך לא ניתן לקבל את העתירה.
העיריה פעלה בחוסר תום לב מובהק בשלושה נושאים:
- ראשית, היא נתנה פרשנות מיתממת לצו הארעי האוסר עליה לפתוח קורסים חדשים וזאת מתוך מטרה להתחמק מתחולתו ולהביא לכך שהדיון בעתירה יתייתר (כפי שאכן אירע בפועל).
- העיריה יצרה בדיון בצו הביניים מצג חלקי ומטעה לפיו כל הקורסים כבר נפתחו. העירייה לא טרחה לציין כי חלק מהקורסים נפתחו פחות מ-24 שעות לפני הדיון. על כך אמר בית המשפט כי "חצי אמת יכולה להיות גרועה משקר מלא".
- שלישית העירייה הודיעה לבית המשפט בכתב כי כל הקורסים "נפתחו זה מכבר". מדובר באמירה חסרת תום לב שהדיוק ממנה והלאה.
יש לייחס חומרה יתרה לכך שרשות ציבורית מתנהלת בהליך משפטי בחוסר תום לב מובהק.
תקנות סדר הדין האזרחי מאפשרות להטיל הוצאת לטובת אוצר המדינה רק בגין הארכת הדיון. קיימת אי בהירות בשאלה האם ניתן להטיל הוצאות לטובת אוצר המדינה בנסיבות אחרות. בשל הספק לא הוטלו הוצאות כאלה על המשיבות.
לאור כל האמור לעיל, הטיל בית המשפט על העירייה הוצאות משפט בסך 100,000 ₪. על המשיבה הנוספת - היא הזוכה במכרז - הוטלו הוצאות בסך 50,000 ₪.

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני